ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - APLICABILIDADE - OPERAÇÕES COM BRINDES -Nas aquisições de mercadorias relacionadas na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, inclusive em operações interestaduais ou de importação de bens para distribuição como brinde, cabe aplicação de substituição tributária, por força do disposto no inciso I do art. 1º do RICMS/2002 c/c arts. 12 a 16 da Parte 1 do Anexo XV desse Regulamento.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal a edição integrada à impressão de jornais diários (CNAE 5822-1/01).

Informa que a presente consulta tem por objeto fatos ocorridos no período entre janeiro/2014 e dezembro/2015, referentes a aquisições, em operação interestadual originárias dos estados do Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul, de mercadorias destinadas à distribuição gratuita (brindes), especificamente, malas de bordo e mochilas (NCM 4202.12.10) e conjuntos de panelas (NCM 7615.10.00/7615.19.00), relacionadas nos subitens 19.1.5 e 30.1.15 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, na redação vigente no período de 1º de março de 2013 a 31 de dezembro de 2015. Anexa cópias de documentos fiscais de aquisição, nos quais são indicados os CFOP 6.102 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros) e 6.101 (venda de produção do estabelecimento).

Assevera que o inciso II do art. 190 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002 estabelece a  emissão de nota fiscal no ato da entrada das referidas mercadorias, com destaque do ICMS e escrituração no livro Registro de Saídas e, a partir daí, na apuração do imposto, confrontaria o crédito relativo ao imposto da operação interestadual (12%) com o débito relativo ao imposto destacado na entrada (18%), de modo que a operação resultaria no recolhimento de um montante semelhante ao diferencial de alíquotas à época previsto no § 1º do art. 42 do RICMS/2002.

Menciona a Consulta de Contribuinte nº 292/2010, concluindo que esta Superintendência de Tributação manifestou entendimento diverso do tratamento tributário previsto no citado art. 190.

Entende que a interpretação adotada pela SUTRI deixou de considerar significativos aspectos da operação sob análise e que não converge com a interpretação adotada nas principais unidades da Federação, notadamente os estados de São Paulo e Rio de Janeiro.

Aduz que, diante da possibilidade de reformulação de orientações adotadas em soluções de consultas, a exemplo dos artigos 39-B, § 6º e 45, parágrafo único do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008, busca nova manifestação desta Superintendência de Tributação sobre a matéria.

Esclarece que a presente consulta não se enquadra em qualquer das hipóteses previstas no art. 43 do RPTA, notadamente aquela prevista em seu inciso I, porquanto a decisão administrativa definitiva proferida em seu desfavor, conforme acórdão 20.091/11/3ª do Conselho de Contribuintes de Minas Gerais, versava sobre hipótese em que não configurou o não atendimento ao requisito de gratuidade apontado no § 1º do art. 190 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002.

Afirma que, no presente caso, conforme exemplares NF-e anexas, a saída gratuita é pressuposto da presente consulta, não havendo qualquer complementação financeira por parte dos destinatários dos brindes, não se justificando, portanto, a declaração de inépcia prevista no parágrafo único do art. 43 do RPTA.

Cita o art. 190 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002, que prevê a apropriação de crédito e o destaque do ICMS na nota fiscal de saída do brinde, e os arts. 1º e 12 da Parte 1 do Anexo XV do mesmo Regulamento, que tratam da responsabilidade relativa à substituição tributária, citando, também, a orientação atualmente adotada pela SUTRI, que adota a premissa de aplicação da substituição tributária a qualquer operação com mercadoria relacionada na Parte 2 do referido Anexo, ressalvadas as situações previstas no art. 18 da Parte 1 do mesmo Anexo (Consulta de Contribuinte nº 292/2010, acima mencionada).

Entende que se revela adequado atentar para outras considerações, como a distinção entre as disposições do Anexo XV citado, relativas às hipóteses de incidência do ICMS/ST (aspecto material da regra-matriz de incidência) incisos II e III do art. 1º e as disposições do art. 12, relativas à responsabilidade pelo recolhimento do ICMS/ST (aspecto pessoal da regra-matriz), para concluir que, admitindo tal distinção, é possível inferir que as hipótese de obrigação de recolhimento do ICMS/ST estão restritas às situações descritas no citado art. 1º, notadamente a existência de imposto devido pelos adquirentes em relação às operações subsequentes.

Diz que a inexistência de imposto devido em relação à distribuição gratuita dos brindes, exemplificada pelas NF-e 231.006, 020.503 e 019.901, evidencia a não subsunção do caso à norma abstrata, revelando-se indevida a exigência de recolhimento do ICMS/ST.

Alega que, tendo por objetivo assegurar a este Estado a arrecadação do imposto relativo à diferença entre as alíquotas interestadual e interna, desponta a aplicação do art. 190 do Anexo IX da Parte 1 do RIMS/2002, especialmente a emissão da nota fiscal de entrada com débito do ICMS.

Transcreve trechos de consultas do estado de São Paulo, no sentido da inexistência de nova etapa de comercialização da mercadoria caracterizada como brinde e, consequentemente, a falta de valor final de venda a varejo, em razão da sua distribuição a título gratuito, o que tornaria incompatível para essa situação a definição da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária pelos métodos previstos na legislação.

Diante do exposto, sustenta que se revela justificada uma nova reflexão da SUTRI sobre o tratamento tributário a ser conferido às operações com brindes, especialmente a revisão da interpretação adotada na solução da Consulta de Contribuinte nº 292/2010 acima citada e o reconhecimento da não incidência do ICMS/ST nessas situações.

Acrescenta ainda a aplicação prioritária da regra especial (Anexo IX) em relação à regra menos específica (Anexo XV), destacando que houve ressalva expressa em relação à substituição tributária, a exemplo das operações de consignação mercantil, o que não se observa em relação aos brindes.

Entende que, alternativamente, caso não se abandone a tese de não incidência do ICMS/ST em relação a essas operações, merece consideração a solução adotada pelas Secretarias de Fazenda dos estados do Rio de Janeiro, Santa Catarina e Paraná, em que a base de cálculo foi ajustada de modo a contemplar a inexistência de valor adicionado nestes casos.

Aponta, especificamente, a operação representada pela NF-e/DANFE 231.006, que anexa, observando que o remetente de outra unidade da Federação está inscrito na condição de substituto tributário no Cadastro de Contribuintes de Minas Gerais e, em vista dessa condição, estaria correto entender que a este caberia a responsabilidade pela retenção e recolhimento da substituição tributária, na condição de devedora principal, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Argumenta que o ICMS/ST devido pelo remetente é recolhido por apuração (e não a cada operação), de modo que o efetivo recolhimento deste imposto não é comprovado no momento da aquisição, mas apenas após a apuração mensal, questionando se, neste contexto, estaria correto o entendimento de que o destaque do ICMS/ST na NF-e de aquisição seria suficiente à exclusão da sua eventual responsabilidade pelo recolhimento do imposto.

No que tange às operações representadas pelas NF-e/DANFE nº 020.503 e 019.901, da empresa Vilarejo Franquias e Artefatos de Couro Ltda., observa que a descrição dos produtos sujeitos à substituição tributária estava disposta nos seguintes termos

Entende que o confronto entre a descrição apontada na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 e a descrição dos itens objeto das operações em análise aponta a nítida distinção entre estes, eis que o primeiro trata de maletas e pastas para documentos e de estudantes e artefatos semelhantes, e a última trata de “malas de bordo” e “mochilas” e, neste contexto, não estaria presente a condição cumulativa entre classificação fiscal (NCM) e enquadramento na descrição (Parte 2 do Anexo XV), de modo que essas operações representadas pelas NF-e citadas não estariam sujeitas à incidência do ICMS/ST.

Entende que esta interpretação encontraria abrigo em outras consultas respondidas pela SUTRI, a exemplo da Consulta de Contribuinte nº 016/2015, a qual transcreve parcialmente.

Com dúvidas quanto à aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - As operações de aquisição de mercadorias destinadas à distribuição gratuita como brindes, ainda que relacionadas na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, estão sujeitas apenas às disposições dos arts. 190 e 191 da Parte 1 do Anexo IX do mesmo Regulamento, não incidindo sobre estas a obrigação de recolhimento do ICMS/ST?

2 - Em caso de resposta negativa ao questionamento anterior, tendo em vista a inexistência de valor agregado na distribuição de brindes realizada pela Consulente, o cálculo do ICMS/ST deve ser realizado sem a aplicação da MVA?

3 - Especificamente em relação à operação representada pela NF-e/DANFE nº 231.006, considerando-se que a remetente possui inscrição estadual de contribuinte substituto tributário perante a Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais, está correto o entendimento da Consulente de que não lhe cabe responsabilidade pelo recolhimento do ICMS/ST?

4 - Em caso de resposta negativa ao questionamento anterior, considerando-se que o ICMS/ST devido pelo remetente é recolhido por apuração, o seu destaque na NF-e de aquisição é suficiente para excluir a responsabilidade da Consulente pelo recolhimento desse imposto? Caso negativo, como a Consulente deverá proceder para se prevenir de cobranças futuras, observado o direito ao sigilo fiscal do remetente?

RESPOSTA:

Preliminarmente, esclareça-se que, embora a Consulente tenha se referido à Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), sendo que a legislação mineira se baseie na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias baseada no Sistema Harmonizado (NBM/SH), há equivalência entre as normas, pois, nos termos do art. 3º do Decreto Federal nº 7.660/2011, a NCM constitui a NBM/SH.

Ressalte-se que é de exclusiva responsabilidade do contribuinte a correta classificação e enquadramento dos seus produtos na codificação da NBM/SH. Caso persistam dúvidas quanto às classificações e às descrições que têm por origem normas federais, deverá a Consulente dirigir-se à Receita Federal do Brasil, por ser o órgão competente para dirimi-las.

Cabe esclarecer também que o regime de substituição tributária sofreu modificações importantes introduzidas pelo Decreto nº 46.931/2015 no Anexo XV do RICMS/2002, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016, editado com base no Convênio ICMS 92/2015, que estabeleceu a sistemática de uniformização e identificação das mercadorias e bens passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária, relativo às operações subsequentes.

Assim, umas das alterações foi a mudança na Parte 2 do Anexo XV, agora dividida em capítulos, que relacionam as mercadorias passíveis de sujeição à substituição tributária.

Para identificação das mercadorias efetivamente submetidas a este regime em âmbito interno e interestadual, deverão ser observados os códigos apostos na coluna “Âmbito de Aplicação”.

Oportuno registrar, ainda, que o sujeito passivo por substituição observará as normas da legislação da unidade da Federação de destino da mercadoria, nos termos da cláusula oitava do Convênio ICMS 81/1993, que estabelece normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária, instituídos por convênios ou protocolos firmados entre os estados e o Distrito Federal.

Para maiores informações sobre essas alterações, vide a Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 001/2016.

Feitos esses esclarecimentos, passa-se à resposta dos questionamentos formulados.

1 - Esta Diretoria já se manifestou sobre o tema, por ocasião da resposta dada à Consulta de Contribuinte nº 292/2010.

A regulamentação específica dada às operações de distribuição e entrega de brindes pelo Capítulo XVII da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002 não as exclui do campo de incidência do ICMS.

Ao contrário, tal regulamentação fez-se necessária precisamente para possibilitar que a entrega do brinde ao consumidor ou usuário final se dê sem a emissão de nota fiscal, com o destaque do imposto devido na operação efetuado no momento da entrada da mercadoria no estabelecimento do contribuinte. Para tanto, o inciso II do art. 190 da Parte 1 do referido Anexo IX estabeleceu tratamento tributário distinto para emissão de documento e destaque do imposto.

Entretanto, nas aquisições de mercadorias relacionadas na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, inclusive em operações interestaduais de bens para distribuição como brindes, cabe a aplicação de substituição tributária, por força do disposto no inciso I do art. 1º do RICMS/2002 c/c arts. 12 a 16 da Parte 1 do Anexo XV desse Regulamento.

Ressalte-se que as hipóteses em que não se aplica o regime de substituição tributária são aquelas previstas no art. 18 da Parte 1 do referido Anexo XV, dentre as quais não se encontra relacionada a situação exposta nessa consulta.

2 - A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária, em relação às operações subsequentes, está definida no art. 19 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

Art. 19.  A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária é:

I - em relação às operações subsequentes:

a) tratando-se de mercadoria submetida ao regime de substituição tributária cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, o preço estabelecido;

b) tratando-se de mercadoria submetida ao regime de substituição tributária que não tenha seu preço fixado por órgão público competente, observada a ordem:

1. o preço médio ponderado a consumidor final (PMPF) divulgado em portaria da Superintendência de Tributação;

2. o preço final a consumidor sugerido ou divulgado pelo industrial, pelo importador ou por entidade representativa dos respectivos segmentos econômicos aprovado em portaria da Superintendência de Tributação; ou

3.  o preço praticado pelo remetente acrescido dos valores correspondentes a descontos concedidos, inclusive o incondicional, frete, seguro, impostos, contribuições, royalties relativos a franquia e de outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, ainda que por terceiros, adicionado da parcela resultante da aplicação sobre o referido montante do percentual de margem de valor agregado (MVA) estabelecido para a mercadoria submetida ao regime de substituição tributária relacionada na Parte 2 deste Anexo e observado o disposto nos §§ 5º a 8º;

Ademais, nas operações interestaduais, quando a carga tributária na operação interna for superior à interestadual, para efeitos de apuração da base de cálculo com utilização de MVA, esta será ajustada à alíquota interestadual aplicável, devendo ser observada a fórmula constante do § 5º do mesmo art. 19.

3 - Nos termos da cláusula segunda do citado Convênio ICMS 81/1993, nas operações interestaduais realizadas por contribuinte com as mercadorias a que se referem os correspondentes Convênios ou Protocolos, a ele fica atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto em favor da unidade federada de destino, na qualidade de sujeito passivo por substituição, mesmo que o imposto já tenha sido retido anteriormente.

É o que dispõe o art. 12 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, que estabelece a responsabilidade, na condição de sujeito passivo por substituição, ao alienante ou remetente de mercadorias relacionadas na Parte 2 do referido Anexo situado neste estado ou nas unidades da Federação com as quais Minas Gerais tenha celebrado protocolo ou convênio, para estabelecimento de contribuinte mineiro, pela retenção e pelo recolhimento do ICMS devido nas operações subsequentes.

Vale destacar que a responsabilidade pela apuração e pelo recolhimento do imposto devido a título de substituição tributária, conforme o disposto no art. 14 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, é atribuída ao adquirente da mercadoria, pelas operações subsequentes que ele mesmo irá praticar, quando a responsabilidade não for atribuída ao seu alienante ou remetente.

Também será atribuída ao estabelecimento destinatário de mercadoria submetida ao regime de substituição tributária, inclusive o varejista, a responsabilidade pela retenção do ICMS/ST quando o alienante ou o remetente, sujeito passivo por substituição, não efetuar a retenção ou efetuar retenção a menor do imposto, observado o disposto no art. 15 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

4 - Em se tratando de sujeito passivo por substituição tributária estabelecido em outra unidade da Federação, inscrito no Cadastro de Contribuintes de Minas Gerais, a responsabilidade de que trata o art. 15 referido recairá sobre a Consulente apenas na hipótese em que o remetente ou alienante não efetue ou efetue retenção a menor do imposto, vale dizer, deixe de destacar ou destaque a menor o valor do ICMS/ST devido no documento fiscal.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do Decreto nº 44.747/2008, estabelecido pelo RPTA.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 22 de setembro de 2016.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação