INCIDÊNCIA DE ICMS - AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE ENERGIA ELÉTRICA - A teor do disposto no artigo 5º, § 1º, item 4, da Lei nº 6.763/75, incide o ICMS na entrada, em território mineiro, decorrente de operação interestadual, de petróleo, lubrificantes, combustíveis dele derivados e energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização do próprio produto.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, tendo por atividade principal a produção, a exportação e a importação de produtos metalúrgicos (notadamente silício metálico, magnésio, ferro-ligas e seus derivados), apura o ICMS pelo sistema normal de débito e crédito e comprova suas saídas mediante emissão de notas fiscais.

Informa que, em face da sua condição de grande consumidora de energia elétrica, pretende adquirir tal mercadoria em outros Estados, de modo a utilizá-la no processo industrial do qual resultarão, como dito, produtos na linha da metalurgia.

Isto posto, passa a tecer considerações acerca do alcance do termo "industrialização", utilizado na legislação que disciplina a tributação em tema de ICMS. Para tanto, além de reproduzir dispositivos legais atinentes ao tema, constantes na Constituição da República e na Lei Complementar nº 87/96, analisa as definições dos termos "uso/consumo", "comercialização" e "industrialização", valendo-se, quanto a este último, do disposto no artigo 222, inciso II, Parte Geral, do RICMS/02.

Aduz, em acréscimo, que, sendo a industrialização um gênero do qual fazem parte as cinco espécies de que trata o mencionado dispositivo ("transformação", "beneficiamento", "montagem", "acondicionamento ou reacondicionamento" e "renovação ou recondicionamento"), em se tratando de operações interestaduais com energia elétrica quando destinada "à industrialização ou à comercialização" (Lei Complementar nº 87/96, artigo 3º, inciso III), a desoneração do ICMS alcançaria todas estas espécies.

Após mencionar seu entendimento acerca do alcance da industrialização na modalidade "transformação", formula a seguinte

CONSULTA:

1 - É correto entender que, em virtude dos dispositivos constitucionais, não incidirá ICMS sobre a operação de compra de energia elétrica procedente de outra unidade da Federação, quando destinada à industrialização acima descrita?

2 - Em caso de resposta negativa ao item acima, qual o dispositivo legal que determina a incidência do imposto?

3 - Nas operações interestaduais de compra e venda de energia elétrica realizadas no MAE (Mercado Atacadista de Energia Elétrica), estará caracterizada a obrigação de recolhimento do tributo? Caso positivo, qual a base legal?

RESPOSTA:

1 - Não. O entendimento manifestado pela Consulente reputa-se incorreto.

De acordo com o estatuído na Lei nº 6.763/75, bem como na Instrução Normativa SLT nº 01/2003, o termo "industrialização", consoante empregado nos dispositivos legais atinentes às operações interestaduais com petróleo, seus derivados e energia elétrica, refere-se à industrialização do próprio produto, não alcançando, portanto, os casos em que estes sejam utilizados em processos industriais dos quais resultarão produtos distintos.

Conforme detalhado na referida Instrução Normativa, a razão para tanto reside no fato de que a imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, inciso X, alínea "b" da Constituição da República não se constitui em mera hipótese de desoneração fiscal, mas, antes, tem por escopo transferir a tributação, na sua totalidade, para a unidade da Federação destinatária dos produtos em questão, qualquer que seja a finalidade dada aos mesmos. Neste sentido, nos casos em que tais produtos não forem objeto de subseqüente saída tributada (a exemplo do que ocorre quando os mesmos são utilizados na fabricação de outros produtos), o imposto incidirá em decorrência da respectiva entrada no Estado de destino, a teor do disposto no artigo 1º, inciso IV, Parte Geral do RICMS/02.

Em outras palavras, somente haverá que se falar na hipótese de não-incidência de que trata o artigo 3º, inciso III, da Lei Complementar nº 87/96, nos casos em que o petróleo, seus derivados e a energia elétrica forem, eles próprios, objeto de nova operação tributada, seja na mesma condição em que foram adquiridos (comercialização), seja após submetidos à industrialização. Observe-se que, neste particular, o termo "industrialização" alcança qualquer das espécies referidas no artigo 222, Parte Geral do RICMS/02, desde que, consoante acima exposto, se trate da industrialização dos próprios produtos mencionados.

2 - A incidência de que se cuida está prevista no artigo 2º, § 1º, inciso III, da Lei Complementar 87/96, também no artigo 5º, § 1º, item 4, da Lei nº 6.763/75 e, finalmente, no artigo 1º, inciso IV, Parte Geral do RICMS/02, citado acima.

Importa registrar, a propósito, que, relativamente ao alcance do termo "industrialização" conforme utilizado nos dispositivos ora analisados, a recentemente editada Lei nº 14.699/03 (a exemplo do que já fora anteriormente explicitado na IN SLT nº 01/2003), deu nova redação a diversos dispositivos da Lei nº 6.763/75, de modo a esclarecer o fato de tratar-se, como dito, da industrialização dos próprios produtos em questão. Assim sendo, além do aludido artigo 5º, § 1º, item 4, da Lei 6.763/75, também foram objeto do referido esclarecimento o artigo 6º, inciso VII (que dispõe acerca da ocorrência do fato gerador), o artigo 7º, inciso III (que dispõe sobre a não-incidência) e o artigo 22, § 8º, item 5 (que dispõe sobre a substituição tributária incidente na operação).

3 - Em se tratando de aquisição interestadual de energia elétrica não destinada à comercialização ou à sua própria industrialização, o ICMS incidirá normalmente em decorrência da entrada da mercadoria em Minas Gerais, ainda que a operação seja realizada junto a agente comercializador atuante no Mercado Atacadista de Energia Elétrica - MAE. Cumpre esclarecer, por oportuno, que tal comercializador fica responsável, na condição de substituto tributário, pelo recolhimento do imposto devido a este Estado, a exemplo do que ocorre com o estabelecimento gerador ou distribuidor situado em outra unidade da Federação.

A fundamentação legal de tal assertiva encontra-se disposta no artigo 53 (notadamente o seu § 2º) c/c artigo 51, ambos constantes na Parte 1, Anexo IX, do RICMS/02, cujo teor provém das prescrições contidas, respectivamente, nos Convênios ICMS nº 103/2001 e 83/2000.

DOET/SLT/SEF, 11 de dezembro de 2003.

Manoel N. P. de Moura Júnior

Assessor

De acordo.

Adalberto Cabral da Cunha

Coordenador/DOT

Edvaldo Ferreira

Diretor/DOET

Wagner Pinto Domingos

Diretor/SLT