CRÉDITO DE ICMS - VEDAÇÃO - É vedada a apropriação integral de crédito do ICMS nas entradas de mercadoria cujos remetentes estejam beneficiados com incentivos fiscais concedidos em desacordo com a legislação de regência do imposto, quando decorrentes de operações interestaduais (art. 28, § 5º, Lei nº 6.763/75, art. 62, § 1º, Parte Geral do RICMS/96 c/c Resolução nº 3.166/2001).

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, atuando no comércio varejista de calçados, enquadrada no Micro Geraes como Empresa de Pequeno Porte - EPP, comprovando suas saídas através de emissão de Cupom Fiscal, informa que adquire produtos (calçados) de diversas unidades da Federação, especificamente do Estado da Bahia, recolhendo o diferencial do imposto nos termos do RICMS/02, com as ressalvas constantes do Anexo X do citado Regulamento.

Explica que "em consonância com o disposto nos artigos 43 a 53, Parte Geral do RICMS/02, a base de cálculo do imposto, na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, é o valor da operação, integrando a esta, nas operações internas e interestaduais, todas as importâncias recebidas ou debitadas pelo alienante ou remetente, como: frete, seguro, juro, acréscimo ou outra despesa, bonificação em mercadoria ou outra vantagem recebida, a qualquer título pelo adquirente e descontos concedidos sob condição.

Logicamente, tais deduções ou reduções devem constar de ressalva expressa do documento fiscal, em campo próprio ("informações complementares" e "dados adicionais"), tal como é de costume nos casos de substituição tributária ou reduções da base de cálculo. Conforme o inciso XVI, do artigo 4º, da Lei nº 13.515/2000 - Código de Defesa do Contribuinte -, todo e qualquer contribuinte possui direito à proteção contra o exercício arbitrário ou abusivo do poder público nos atos de constituição e cobrança de tributo e, da mesma forma, de um amplo direito à informação fiscal.

No mesmo sentido, constituem práticas abusivas da Autoridade Fiscal, conforme disposição expressa dos artigos 21 e 22 do Código de Defesa do Contribuinte do Estado de Minas Gerais, quaisquer exigências que sejam excessivamente onerosas para o contribuinte, ultrapassando sua capacidade econômica e financeira e que reduzam sua competitividade no seu ramo de atividade, bem como a imposição ao contribuinte a cobrança ou indução à auto denúncia de débito cujo fato gerador não tenha sido devidamente apurado e demonstrado. (sic)

Isso posto,

CONSULTA:

1 - De que forma é calculado o montante a pagar do imposto devido na compra de calçados procedida pela Consulente de industrial localizado no Estado da Bahia?

2 - Nos casos de compra de mercadorias diretamente de produtor localizado no Estado da Bahia, qual seria o percentual do diferencial do imposto a ser recolhido?

3 - A Consulente possui direito de se creditar do imposto referente às aquisições em quais hipóteses?

4 - Nos casos em que a documentação fiscal emitida à Consulente por empresa que lhe vende mercadorias, localizada no Estado da Bahia, não ressalve a existência de quaisquer benefícios, créditos presumidos ou reduções da base de cálculo, as quais ensejariam benefícios, sim, para a empresa baiana, como seria possível exigir da Consulente, através da recomposição da base de cálculo, montante de tributo maior do que o devido e destacado na documentação fiscal apresentada?

5 - A Resolução nº 3.166/2001, em seu artigo 1º, prescreve que o crédito do imposto será admitido na mesma proporção em que o imposto venha sendo efetivamente recolhido à unidade da Federação de origem, na conformidade do Anexo Único.

Em relação à situação da Consulente, de que forma seria efetivado o recolhimento de tributos, bem como o aproveitamento de créditos, caso seja possível, tendo em vista o disposto no item 3.24 do Anexo Único da citada Resolução?

6 - A previsão constante da Resolução nº 3.166/2001 não seria aplicável apenas à indústria, excluindo-se os varejistas, tais como a Consulente?

RESPOSTA:

1, 3, 4 e 5 - Preliminarmente, esclarecemos à Consulente que a recomposição da tributação interna difere da matéria tratada na Resolução nº 3.166/2001, a qual não influi nos cálculos efetuados para encontrar a citada recomposição da tributação interna e seus efeitos se dão, no caso da EPP, somente na apuração do imposto, conforme abaixo explanamos.

A citada Resolução cuida do direito ao crédito do ICMS, cujo fundamento de validade provém da regra constitucional da não-cumulatividade e tem seu disciplinamento tratado no âmbito da legislação tributária em vigor.

Com efeito, em face ao disposto no artigo 30 da Lei nº 6.763/75, o Regulamento do ICMS estabelece os termos e condições sob as quais tal direito será exercido.

Quanto à vedação estabelecida pela Resolução nº 3.166/2001, a mesma tem supedâneo no § 5º do artigo 28 da Lei nº 6.763/75, alterada pela Lei nº 14.699/2003 c/c § 1º do artigo 62, Parte Geral, RICMS/02, in verbis:

"Art. 28 (...)

§ 5º - Na hipótese do caput, não se considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal, o montante do imposto que corresponder a vantagem econômica decorrente de concessão de incentivo ou benefício fiscal em desacordo com o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição República."

Por conseguinte, foi editada a Resolução nº 3.166/2001, de 11/07/2001, que veda a apropriação de crédito do ICMS nas entradas, decorrentes de operações interestaduais, de mercadorias cujos remetentes estejam beneficiados com incentivos fiscais concedidos em desacordo com a legislação de regência do imposto, a qual estabelece nos artigos 1º a 3º:

"Art. 1º - O crédito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) correspondente à entrada de mercadoria remetida a estabelecimento localizado em território mineiro, a qualquer título, por estabelecimento que se beneficie de incentivos indicados no Anexo Único, será admitido na mesma proporção em que o imposto venha sendo efetivamente recolhido à unidade da Federação de origem, na conformidade do referido Anexo.

Parágrafo único - O crédito do ICMS relativo a qualquer entrada de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação somente será admitido, ou deduzido para os efeitos do Micro Geraes, na conformidade do disposto no caput, ainda que as operações estejam beneficiadas por incentivos decorrentes de atos normativos não listados no Anexo Único desta Resolução.

Art. 2º - Fica vedado o aproveitamento de quaisquer créditos relativos a operações beneficiadas com reduções de base de cálculo em sua origem sem amparo em convênios celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Art. 3º -( ...)

Parágrafo único - A falta no documento acobertador da informação prevista neste artigo não autoriza o destinatário a se creditar ou se deduzir do ICMS destacado em desacordo com os preceitos desta Resolução. (Grifamos)

(...)."

A edição desta norma veio para regular o aproveitamento de créditos dados unilateralmente por alguns Estados, que têm concedido estímulos fiscais em desacordo com a Lei Complementar nº 24/75, os quais são passíveis de nulidade e acarretam a ineficácia do crédito atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria.

Conforme inicialmente informamos, no caso da EPP a apuração do imposto se dá em duas fases. A primeira, quando trata da recomposição da tributação interna e, a segunda, quando apura o imposto com base na diferença entre as saídas e a s entradas.

Entretanto, com relação à Resolução nº 3.166/2001, a mesma somente vai interferir na segunda fase que trata propriamente da apuração do ICMS.

Assim, em relação à EPP, não obstante a mesma apurar o ICMS confrontando base contra base e não imposto contra imposto, a influência da citada Resolução se dá nesse momento, visto que na aquisição de mercadorias para posterior revenda não há que se falar em crédito com base no valor do imposto, mas, sim, com base em valor da operação de entrada, que poderá ou não ser considerado para efeito de cálculo do imposto, como determina o artigo 16 do Anexo X do RICMS/2002, com as exclusões previstas no § 1º e as deduções do inciso III do § 3º.

Desse modo, a Consulente deverá estornar, por exemplo, o percentual de 99% calculado sobre a base de cálculo constante da Nota Fiscal nº 932459, emitida por Azaléa Nordeste S/A., admitindo-se na entrada somente o valor da base de cálculo equivalente a 1%, conforme estabelecido na Resolução nº 3.166/2001, em seu item 3.24, haja vista que a comercialização efetuada pela indústria de calçados da Bahia está alcançada pelo benefício do crédito presumido concedido por aquele Estado, pois o débito da indústria fica reduzido pela concessão desse crédito.

2 - As alterações concedidas aos contribuintes enquadrados no Micro Geraes foram concebidas para aproximá-los daqueles cujo imposto é apurado por meio do sistema normal de débito e crédito, razão pela qual instituiu-se a recomposição de maneira a assegurar a igualdade de tratamento no que concerne às aquisições/recebimentos de mercadorias.

Nesse sentido, no que se refere à citada recomposição da tributação interna, esclarecemos que esta se opera mediante o confronto da alíquota interna aplicável ao produto com aquela com base na qual foi destacado o ICMS, por ocasião da sua aquisição ou recebimento. Desse modo, o valor daí resultante concorrerá para a composição do saldo devedor sempre que a tributação incidente sobre tal aquisição ou recebimento mostrar-se inferior à que ocorreria em se tomando por base a alíquota definida para as operações internas, conforme comandos estabelecidos no Anexo X do RICMS/2002.

Exemplificativamente, numa situação hipotética, simulamos o valor a ser pago a título de recomposição da tributação interna, pela Consulente, quando a mesma adquire produtos (calçados) em operações interestaduais, precisamente do Estado da Bahia, com alíquota interestadual de 12% (doze por cento):

Na exemplificação acima, o valor a ser pago, a título de recomposição da tributação interna, corresponderá a 6%, que é a diferença entre a alíquota interna (18%) e a interestadual (12%).

6 - Não. A previsão constante da Resolução nº 3.166/2001 se aplica em todas as aquisições interestaduais sem lastro em Convênios efetuadas por contribuintes mineiros, sejam eles varejista, atacadista, industrial etc.

Finalizando, lembramos à Consulente que havendo valores apropriados indevidamente, eles deverão ser estornados, bem como recolher o imposto porventura devido, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data em que tiver ciência desta resposta, observando-se o disposto nos §§ 3° e 4° do artigo 21 da CLTA/MG, aprovada pelo Decreto nº 23.780/84.

DOET/SLT/SEF, 27 de novembro de 2003.

Lúcia Helena de Oliveira - Assessora

De acordo.

Adalberto Cabral da Cunha - Coordenador/DOT

Edvaldo Ferreira - Diretor/DOET

Wagner Pinto Domingos - Diretor/SLT