EXPOSI??O:

A Consulente, atuando no com?rcio varejista de cal?ados, enquadrada no Micro Geraes como Empresa de Pequeno Porte - EPP, comprovando suas sa?das atrav?s de emiss?o de Cupom Fiscal, informa que adquire produtos (cal?ados) de diversas unidades da Federa??o, especificamente do Estado da Bahia, recolhendo o diferencial do imposto nos termos do RICMS/02, com as ressalvas constantes do Anexo X do citado Regulamento.

Explica que "em conson?ncia com o disposto nos artigos 43 a 53, Parte Geral do RICMS/02, a base de c?lculo do imposto, na sa?da de mercadoria, a qualquer t?tulo, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, ? o valor da opera??o, integrando a esta, nas opera??es internas e interestaduais, todas as import?ncias recebidas ou debitadas pelo alienante ou remetente, como: frete, seguro, juro, acr?scimo ou outra despesa, bonifica??o em mercadoria ou outra vantagem recebida, a qualquer t?tulo pelo adquirente e descontos concedidos sob condi??o.

Logicamente, tais dedu??es ou redu??es devem constar de ressalva expressa do documento fiscal, em campo pr?prio ("informa??es complementares" e "dados adicionais"), tal como ? de costume nos casos de substitui??o tribut?ria ou redu??es da base de c?lculo. Conforme o inciso XVI, do artigo 4?, da Lei n? 13.515/2000 - C?digo de Defesa do Contribuinte -, todo e qualquer contribuinte possui direito ? prote??o contra o exerc?cio arbitr?rio ou abusivo do poder p?blico nos atos de constitui??o e cobran?a de tributo e, da mesma forma, de um amplo direito ? informa??o fiscal.

No mesmo sentido, constituem pr?ticas abusivas da Autoridade Fiscal, conforme disposi??o expressa dos artigos 21 e 22 do C?digo de Defesa do Contribuinte do Estado de Minas Gerais, quaisquer exig?ncias que sejam excessivamente onerosas para o contribuinte, ultrapassando sua capacidade econ?mica e financeira e que reduzam sua competitividade no seu ramo de atividade, bem como a imposi??o ao contribuinte a cobran?a ou indu??o ? auto den?ncia de d?bito cujo fato gerador n?o tenha sido devidamente apurado e demonstrado. (sic)

Isso posto,

CONSULTA:

1 - De que forma ? calculado o montante a pagar do imposto devido na compra de cal?ados procedida pela Consulente de industrial localizado no Estado da Bahia?

2 - Nos casos de compra de mercadorias diretamente de produtor localizado no Estado da Bahia, qual seria o percentual do diferencial do imposto a ser recolhido?

3 - A Consulente possui direito de se creditar do imposto referente ?s aquisi??es em quais hip?teses?

4 - Nos casos em que a documenta??o fiscal emitida ? Consulente por empresa que lhe vende mercadorias, localizada no Estado da Bahia, n?o ressalve a exist?ncia de quaisquer benef?cios, cr?ditos presumidos ou redu??es da base de c?lculo, as quais ensejariam benef?cios, sim, para a empresa baiana, como seria poss?vel exigir da Consulente, atrav?s da recomposi??o da base de c?lculo, montante de tributo maior do que o devido e destacado na documenta??o fiscal apresentada?

5 - A Resolu??o n? 3.166/2001, em seu artigo 1?, prescreve que o cr?dito do imposto ser? admitido na mesma propor??o em que o imposto venha sendo efetivamente recolhido ? unidade da Federa??o de origem, na conformidade do Anexo ?nico.

Em rela??o ? situa??o da Consulente, de que forma seria efetivado o recolhimento de tributos, bem como o aproveitamento de cr?ditos, caso seja poss?vel, tendo em vista o disposto no item 3.24 do Anexo ?nico da citada Resolu??o?

6 - A previs?o constante da Resolu??o n? 3.166/2001 n?o seria aplic?vel apenas ? ind?stria, excluindo-se os varejistas, tais como a Consulente?

RESPOSTA:

1, 3, 4 e 5 - Preliminarmente, esclarecemos ? Consulente que a recomposi??o da tributa??o interna difere da mat?ria tratada na Resolu??o n? 3.166/2001, a qual n?o influi nos c?lculos efetuados para encontrar a citada recomposi??o da tributa??o interna e seus efeitos se d?o, no caso da EPP, somente na apura??o do imposto, conforme abaixo explanamos.

A citada Resolu??o cuida do direito ao cr?dito do ICMS, cujo fundamento de validade prov?m da regra constitucional da n?o-cumulatividade e tem seu disciplinamento tratado no ?mbito da legisla??o tribut?ria em vigor.

Com efeito, em face ao disposto no artigo 30 da Lei n? 6.763/75, o Regulamento do ICMS estabelece os termos e condi??es sob as quais tal direito ser? exercido.

Quanto ? veda??o estabelecida pela Resolu??o n? 3.166/2001, a mesma tem suped?neo no ? 5? do artigo 28 da Lei n? 6.763/75, alterada pela Lei n? 14.699/2003 c/c ? 1? do artigo 62, Parte Geral, RICMS/02, in verbis:

"Art. 28 (...)

? 5? - Na hip?tese do caput, n?o se considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal, o montante do imposto que corresponder a vantagem econ?mica decorrente de concess?o de incentivo ou benef?cio fiscal em desacordo com o disposto na al?nea "g" do inciso XII do ? 2? do art. 155 da Constitui??o Rep?blica."

Por conseguinte, foi editada a Resolu??o n? 3.166/2001, de 11/07/2001, que veda a apropria??o de cr?dito do ICMS nas entradas, decorrentes de opera??es interestaduais, de mercadorias cujos remetentes estejam beneficiados com incentivos fiscais concedidos em desacordo com a legisla??o de reg?ncia do imposto, a qual estabelece nos artigos 1? a 3?:

"Art. 1? - O cr?dito do Imposto sobre Opera??es Relativas ? Circula??o de Mercadorias e sobre Presta??es de Servi?os de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunica??o (ICMS) correspondente ? entrada de mercadoria remetida a estabelecimento localizado em territ?rio mineiro, a qualquer t?tulo, por estabelecimento que se beneficie de incentivos indicados no Anexo ?nico, ser? admitido na mesma propor??o em que o imposto venha sendo efetivamente recolhido ? unidade da Federa??o de origem, na conformidade do referido Anexo.

Par?grafo ?nico - O cr?dito do ICMS relativo a qualquer entrada de mercadoria oriunda de outra unidade da Federa??o somente ser? admitido, ou deduzido para os efeitos do Micro Geraes, na conformidade do disposto no caput, ainda que as opera??es estejam beneficiadas por incentivos decorrentes de atos normativos n?o listados no Anexo ?nico desta Resolu??o.

Art. 2? - Fica vedado o aproveitamento de quaisquer cr?ditos relativos a opera??es beneficiadas com redu??es de base de c?lculo em sua origem sem amparo em conv?nios celebrados no ?mbito do Conselho Nacional de Pol?tica Fazend?ria (CONFAZ).

Art. 3? -( ...)

Par?grafo ?nico - A falta no documento acobertador da informa??o prevista neste artigo n?o autoriza o destinat?rio a se creditar ou se deduzir do ICMS destacado em desacordo com os preceitos desta Resolu??o. (Grifamos)

A edi??o desta norma veio para regular o aproveitamento de cr?ditos dados unilateralmente por alguns Estados, que t?m concedido est?mulos fiscais em desacordo com a Lei Complementar n? 24/75, os quais s?o pass?veis de nulidade e acarretam a inefic?cia do cr?dito atribu?do ao estabelecimento recebedor da mercadoria.

Conforme inicialmente informamos, no caso da EPP a apura??o do imposto se d? em duas fases. A primeira, quando trata da recomposi??o da tributa??o interna e, a segunda, quando apura o imposto com base na diferen?a entre as sa?das e a s entradas.

Entretanto, com rela??o ? Resolu??o n? 3.166/2001, a mesma somente vai interferir na segunda fase que trata propriamente da apura??o do ICMS.

Assim, em rela??o ? EPP, n?o obstante a mesma apurar o ICMS confrontando base contra base e n?o imposto contra imposto, a influ?ncia da citada Resolu??o se d? nesse momento, visto que na aquisi??o de mercadorias para posterior revenda n?o h? que se falar em cr?dito com base no valor do imposto, mas, sim, com base em valor da opera??o de entrada, que poder? ou n?o ser considerado para efeito de c?lculo do imposto, como determina o artigo 16 do Anexo X do RICMS/2002, com as exclus?es previstas no ? 1? e as dedu??es do inciso III do ? 3?.

Desse modo, a Consulente dever? estornar, por exemplo, o percentual de 99% calculado sobre a base de c?lculo constante da Nota Fiscal n? 932459, emitida por Azal?a Nordeste S/A., admitindo-se na entrada somente o valor da base de c?lculo equivalente a 1%, conforme estabelecido na Resolu??o n? 3.166/2001, em seu item 3.24, haja vista que a comercializa??o efetuada pela ind?stria de cal?ados da Bahia est? alcan?ada pelo benef?cio do cr?dito presumido concedido por aquele Estado, pois o d?bito da ind?stria fica reduzido pela concess?o desse cr?dito.

2 - As altera??es concedidas aos contribuintes enquadrados no Micro Geraes foram concebidas para aproxim?-los daqueles cujo imposto ? apurado por meio do sistema normal de d?bito e cr?dito, raz?o pela qual instituiu-se a recomposi??o de maneira a assegurar a igualdade de tratamento no que concerne ?s aquisi??es/recebimentos de mercadorias.

Nesse sentido, no que se refere ? citada recomposi??o da tributa??o interna, esclarecemos que esta se opera mediante o confronto da al?quota interna aplic?vel ao produto com aquela com base na qual foi destacado o ICMS, por ocasi?o da sua aquisi??o ou recebimento. Desse modo, o valor da? resultante concorrer? para a composi??o do saldo devedor sempre que a tributa??o incidente sobre tal aquisi??o ou recebimento mostrar-se inferior ? que ocorreria em se tomando por base a al?quota definida para as opera??es internas, conforme comandos estabelecidos no Anexo X do RICMS/2002.

Exemplificativamente, numa situa??o hipot?tica, simulamos o valor a ser pago a t?tulo de recomposi??o da tributa??o interna, pela Consulente, quando a mesma adquire produtos (cal?ados) em opera??es interestaduais, precisamente do Estado da Bahia, com al?quota interestadual de 12% (doze por cento):

Na exemplifica??o acima, o valor a ser pago, a t?tulo de recomposi??o da tributa??o interna, corresponder? a 6%, que ? a diferen?a entre a al?quota interna (18%) e a interestadual (12%).

6 - N?o. A previs?o constante da Resolu??o n? 3.166/2001 se aplica em todas as aquisi??es interestaduais sem lastro em Conv?nios efetuadas por contribuintes mineiros, sejam eles varejista, atacadista, industrial etc.

Finalizando, lembramos ? Consulente que havendo valores apropriados indevidamente, eles dever?o ser estornados, bem como recolher o imposto porventura devido, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data em que tiver ci?ncia desta resposta, observando-se o disposto nos ?? 3? e 4? do artigo 21 da CLTA/MG, aprovada pelo Decreto n? 23.780/84.

DOET/SLT/SEF, 27 de novembro de 2003.

L?CIA HELENA DE OLIVEIRA

Assessora

De acordo.

ADALBERTO CABRAL DA CUNHA

Coordenador/DOT

EDVALDO FERREIRA

Diretor/DOET

WAGNER PINTO DOMINGOS

Diretor/SLT