CRÉDITO DE ICMS - VEDAÇÃO - RESOLUÇÃO Nº 3.166/01- Nos termos do § 1º do art. 62 do RICMS/02, não se considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal, o montante do imposto que corresponder a vantagem econômica decorrente da concessão de incentivo ou benefício fiscal em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, que apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito, tem como atividade principal a industrialização de pó alimentício para a fabricação de sorvetes e afins - CNAE 1099-6/02.

Informa que adquire embalagem, classificada na subposição 3923.90.00 da NBM/SH, de fornecedor localizado no Estado da Bahia.

Afirma que deu entrada em nota fiscal, com aproveitamento de 100% (cem por cento) do crédito de ICMS, baseado no Código de Situação Tributária CST 000 - Tributada integralmente, não havendo, no campo “Dados Adicionais” do referido documento, qualquer observação relativa à suspensão, isenção ou diferimento.

Aduz que, após alerta do Fisco mineiro de que estaria apropriando crédito do ICMS de forma indevida, indagou o fornecedor e este confirmou ser habilitado no Programa de Desenvolvimento Industrial e de Integração Econômica da Bahia - DESENVOLVE, em conformidade com a Lei nº 7.980/01, Decreto nº 8.205/02 e Resolução nº 163/06, todos daquele Estado, pelo qual paga somente 10% (dez por cento) do ICMS, sendo os 90% (noventa por cento) restantes pagos no decorrer de 72 (setenta e dois) meses.

Entende que é devido o pagamento de 100% (cem por cento) do ICMS, sendo repassado somente 10% (dez por cento) para o Estado.

Com relação aos 90% (noventa por cento) restantes, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Tendo o fornecedor realizado o pagamento do ICMS, a Consulente tem a necessidade de efetuar o pagamento mais uma vez, sabendo que gerará pagamentos em duplicidade?

2 - Qual a melhor forma para a Consulente não incorrer nessa duplicidade de pagamento?

3 - Como fica a situação da Consulente à luz da Lei Complementar nº 87/96, diante da dilação de prazo de 72 (setenta e dois meses) prevista no Decreto nº 8.205/02 do Estado da Bahia?

RESPOSTA:

1 a 3 - A Constituição da República de 1988, art. 155, § 2º, inciso XII, alínea "g", e a Lei Complementar nº 24/75, art. 8º, inciso I, vedam a concessão de benefícios fiscais não aprovados em Convênio celebrado entre os Estados e o Distrito Federal e estabelecem que, havendo a concessão, é nulo o ato e ineficaz o crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria. Diante disso, não se admite a apropriação de crédito do ICMS nas entradas, decorrentes de operações interestaduais, de mercadorias cujos remetentes estejam beneficiados com incentivos fiscais concedidos em desacordo com a legislação de regência do imposto, salvo expressa determinação legal em contrário.

Importa frisar que as restrições ao creditamento do ICMS têm como objetivo evitar que os favores fiscais ou financeiro-fiscais irregularmente concedidos pelos Estados, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do ônus do ICMS, sejam suportados pelo Estado de Minas Gerais e não pelos próprios concedentes.

Acrescente-se que, nos termos do § 1º do art. 62 do RICMS/02, não se considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal, o montante do imposto que corresponder a vantagem econômica decorrente da concessão de incentivo ou benefício fiscal em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal.

Da mesma forma, o inciso IX do art. 70 do RICMS/02 veda o aproveitamento de ICMS, a título de crédito, quando o pagamento do imposto na origem não for comprovado e o inciso VI do art. 71 do mesmo Regulamento dispõe que o contribuinte deverá efetuar o estorno do ICMS creditado sempre que a mercadoria entrada no estabelecimento tiver o imposto destacado na documentação fiscal não cobrado na origem.

Em consonância com a legislação citada, foi editada em Minas Gerais a Resolução nº 3.166, de 11 de julho de 2001, que relaciona benefícios fiscais indevidamente concedidos pelos Estados e estabelece qual será o percentual de crédito passível de aproveitamento pelo contribuinte mineiro destinatário de operações amparadas pelos referidos benefícios.

Ressalte-se, porém, que a vedação ao crédito de ICMS correspondente ao benefício fiscal indevido decorre da própria Constituição da República e da Lei Complementar nº 24/75, conforme já esclarecido, não dependendo, em princípio, da inclusão do benefício na Resolução nº 3.166/01. Por esse motivo, até 31/12/2011, prevalece o caráter meramente informativo e exemplificativo da referida Resolução, ou seja, ainda que o benefício fiscal ilegal não esteja nela relacionado, não se admite a apropriação do crédito correspondente à parcela do imposto que deixou de ser recolhida em razão do benefício.

Vale esclarecer que em 1º de janeiro de 2012 foi inserida uma nova regra na legislação tributária mineira. Trata-se do § 7º do art. 28 da Lei nº 6.763/75, acrescido pela Lei nº 19.978, de 28 de dezembro de 2011, e regulamentado pelos §§ 4º a 6º inseridos no art. 62 do RICMS/02 pelo Decreto nº 45.931/12, in verbis:

Art. 62- (...)

§ 1º   Não se considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal, o montante do imposto que corresponder a vantagem econômica decorrente da concessão de incentivo ou benefício fiscal em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República, observado o disposto nos §§ 4º a 6º.

(...)

§ 4°  Na hipótese de que trata o § 1°, fica o destinatário mineiro autorizado a apropriar o crédito decorrente do recebimento de mercadorias ou serviços em operações ou prestações interestaduais, realizadas a partir de 1º de janeiro de 2012 até o dia imediatamente anterior à data em que o incentivo ou benefício for divulgado na resolução a que se refere o § 2º.

§ 5º  A autorização de que trata o § 4° aplica-se também em relação à apropriação de crédito, assim considerada a dedução do imposto destacado no documento fiscal de aquisição para cálculo do ICMS a ser recolhido a título de substituição tributária, na hipótese em que o substituto tributário for o contribuinte mineiro nas operações interestaduais, observado o disposto no § 6º.

§ 6º  O disposto nos §§ 4º e 5° não se aplica:

I - na entrada decorrente de operação de transferência;

II - na entrada decorrente de operação ou prestação promovida por estabelecimento de empresa interdependente;

III - para dedução do imposto devido pela operação própria no cálculo do ICMS/ST realizado pelo contribuinte substituto de outro Estado nas operações interestaduais com destinatário mineiro, por ter o remetente substituto ciência do incentivo ou benefício fiscal concedido pelo Estado onde está situado seu estabelecimento;

IV - nas demais situações em que o destinatário mineiro comprovadamente tenha ciência do incentivo ou benefício fiscal concedido ao remetente.

Diante da nova regra, para operações realizadas a partir de 1º/01/2012, a vedação à apropriação do crédito pelo destinatário mineiro prevalecerá quando o benefício fiscal irregular estiver expressamente relacionado na Resolução nº 3.166/01 ou na hipótese de entrada decorrente de operação de transferência ou de operação promovida por estabelecimento de empresa interdependente e nas demais situações em que o destinatário mineiro tiver ciência do benefício indevidamente concedido ao remetente.

No caso descrito na presente Consulta, o benefício fiscal indevido concedido à empresa fornecedora da Consulentealcança as mercadorias enviadas pelo estabelecimento industrial ou agroindustrial, habilitado ao Programa de Desenvolvimento Industrial e de Integração Econômica do Estado da Bahia - DESENVOLVE, e que utiliza o benefício de ampliação do prazo de pagamento de 90% (noventa por cento) do ICMS devido, durante 72 (setenta e dois) meses, optando pelo critério de pagamento antecipado dessas parcelas, com desconto, conforme estabelecido no art. 6º e Tabela I do Decreto n° 8.205/02 da Bahia .

Conforme esclarecido anteriormente, relativamente às operações ocorridas até 31/12/2011, ainda que não houvesse previsão do referido benefício na Resolução nº 3.166/01, era vedado à Consulente apropriar crédito correspondente ao imposto que deixou de ser recolhido por seu fornecedor para o Estado da Bahia, em razão da utilização do referido benefício. Assim, admite-se apenas o aproveitamento do crédito do imposto efetivamente recolhido àquele Estado.

Mesmo a partir de 1º/01/2012, com a vigência da nova regra acima transcrita, prevalece a vedação ao aproveitamento do crédito correspondente ao imposto não recolhido, pois, conforme informado pela Consulente, a mesma tinha ciência do benefício fiscal indevido concedido a seu fornecedor, restando caracterizada a hipótese prevista no inciso IV do § 6º do art. 62 do RICMS/02.

Vale ressaltar que, atualmente, o referido benefício fiscal corresponde ao item 3.72 do Anexo Único da Resolução nº 3.166/01, acrescido peloart. 1º e com vigência estabelecida pelo art. 3º, ambos da Resolução nº 4.423, de 16 de abril de 2012.

Considerando os esclarecimentos acima, caso tenha efetuado alguma apropriação indevida, a Consulente deverá efetuar o estorno do imposto creditado indevidamente, observando o disposto no art. 73 do RICMS/02, e apresentar denúncia espontânea na forma dos arts. 207 e seguintes do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747, de 03 de março de 2008.

Para efeito desse estorno, a Consulente deverá emitir nota fiscal com destaque do ICMS e com a observação de que a emissão se deu para fins de estorno do valor do imposto anteriormente creditado, indicando o fato determinante do mesmo. Esta nota fiscal deverá ser escriturada no livro Registro de Saídas, com menção do motivo do lançamento na coluna “Observações”.

Esclareça-se que somente será admitido o aproveitamento, a título de crédito, do valor resultante da aplicação do percentual de 2,28% (dois inteiros e vinte e oito centésimos por cento) sobre a base de cálculo da operação, pois esse é o valor de ICMS efetivamente recolhido ao Estado da Bahia, conforme explicitado no referido item 3.72 do Anexo Único da Resolução nº 3.166/01. O restante do imposto destacado deverá ser estornado.

Por fim, se da solução dada a presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 27 de julho de 2012.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior
Superintendente de Tributação