EXPOSIÇÃO:

O CONSULENTE, contador domiciliado no município de Sabará, relata o caso hipotético de uma empresa que apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito, com atividade econômica principal de comércio varejista de outros produtos (CNAE 4789-0/99) e que possui unidades em várias unidades da federação e realiza operações de venda de bens do seu ativo imobilizado, antes e após 12 (doze) meses da aquisição, para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS localizados nas demais unidades da Federação.

Entende com base da Emenda Constitucional nº 87/2015 e no Convênio ICMS 93/2015 que, independentemente do tempo de permanência dos bens no ativo imobilizado da empresa, caso sejam desincorporados e vendidos para consumidores finais não contribuintes do ICMS, terão a incidência do DIFAL.

Com dúvidas quanto à aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Qual é o real entendimento do que sejam “operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade da Federação”?

2 - A saída de bens que integram o ativo imobilizado há mais de 12 (doze) meses está sujeita ao recolhimento do DIFAL?

3 - Qual a característica principal, sob a ótica fiscal, para um bem ser considerado ativo imobilizado? O tempo é relevante para a caracterização?

4 - Caso o bem seja vendido com menos de 12 (doze) meses de sua integração ao ativo imobilizado, o crédito de ICMS referente às parcelas de 1/48 (um quarenta e oito avos) restantes poderá ser abatido no valor do DIFAL? Em caso negativo, haveria um excesso de tributação, uma vez que o imposto incide sobre o valor agregado?

5 - O crédito do ICMS normal da apuração pode ser aproveitado para abater o DIFAL?

6 - O crédito de ICMS de terceiros pode ser aproveitado para abater o DIFAL?

7 - Pode-se abater crédito de ICMS para quitar DIFAL de bens vendidos com menos de 12 (doze) meses, adquiridos por pessoas físicas ou jurídicas não contribuintes do ICMS?

RESPOSTA:

Em conformidade com o caput do art. 37 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), aprovado pelo Decreto nº 44.747/2008, declara-se a inépcia da presente consulta, não se aplicando os efeitos previstos nos seus arts. 41 e 42, por não representar fato de interesse do CONSULENTE, ou seja, a dúvida não diz respeito a obrigações das quais seja sujeito passivo, se referindo a fatos geradores que supostamente ocorrem nas operações realizadas por um de seus clientes.

A título de orientação, passa-se à resposta dos questionamentos formulados.

1 - O termo identifica as operações e prestações destinadas a não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade da Federação, que adquire mercadoria ou utilize serviço para uso ou consumo próprio ou para incorporação ao seu ativo imobilizado.

2 - Tendo em vista que, a partir de 1º/01/2019, com o término da regra de transição prevista na cláusula décima do Convênio ICMS 93/2015 c/c art. 10 da Lei nº 21.781, de 1º/10/2015, o sujeito ativo do DIFAL é exclusivamente a unidade federada de destino, esta deverá ser consultada sobre a incidência ou não dessa parcela do imposto na operação que destine mercadoria ou serviço a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em seu território.

3 - De acordo com o inciso IV do art. 179 da Lei nº 6.404/1976, devem ser classificados no ativo imobilizado “os direitos que tenham por objeto bens corpóreos destinados à manutenção das atividades da companhia ou da empresa ou exercidos com essa finalidade, inclusive os decorrentes de operações que transfiram à companhia os benefícios, riscos e controle desses bens”.

Pressupõe-se, assim, que, para serem considerados integrantes do ativo imobilizado, esses bens devem permanecer por um período mínimo de tempo no patrimônio da empresa, conforme comentário constante do FIPECAFI:

“Desta definição, subentende-se que neste grupo de contas do balanço são incluídos todos os bens de permanência duradoura, destinados ao funcionamento normal da sociedade e de seu empreendimento...” (Iudícibus, Sérgio de - Martins, Eliseu - Gelbcke, Ernesto Rubens. Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações - FIPECAFI. São Paulo, Atlas 2003, p. 199).

Dessa forma, para que o bem seja caracterizado como integrado ao ativo imobilizado não basta apenas que ele seja contabilizado no plano de contas como tal, mas também que ele integre o patrimônio da empresa por um período que possa ser considerado duradouro.

Seguindo esses preceitos, o inciso XI do art. 7º da Lei nº 6.763/1975 c/c inciso XII do art. 5º do RICMS/2002 estabelecem o prazo mínimo de imobilização de 12 (doze) meses, após o qual a saída do bem do ativo imobilizado estará no campo da não-incidência, por não se enquadrar no conceito de mercadoria apresentado no inciso I do caput do art. 222 do RICMS/2002, uma vez que, ao contrário desta, não é adquirido para ser posto ao comércio.

Todavia, presentes os requisitos da habitualidade e volume que revele intuito comercial ou caso a alienação ocorra antes de decorrido o período de 12 (doze) meses, sua saída estará no campo de incidência do ICMS.

Ademais,sem prejuízo dos critérios inerentes à área contábil, o § 5º do art. 66 do RICMS/2002 estabelece requisitos para fins de aproveitamento do ICMS, no seguinte sentido:

§ 5°. Para fins de aproveitamento de crédito, o bem destinado ao ativo imobilizado deve satisfazer, de forma cumulativa, os seguintes requisitos:

I - ser de propriedade do contribuinte;

II - ser utilizado nas atividades operacionais do contribuinte;

III - ter vida útil superior a 12 (doze) meses;

IV - a limitação de sua vida útil decorrer apenas de causas físicas, tais como o uso, o desgaste natural ou a ação dos elementos da natureza, ou de causas funcionais, como a inadequação ou o obsoletismo;

V - não integrar o produto final, exceto se de forma residual.

VI - ser contabilizado como ativo imobilizado.

4 a 7 - Não. Nos termos do art. 62 do RICMS/2002, o imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte, interestadual ou intermunicipal, ou de comunicação com o montante cobrado nas anteriores, por este ou por outro Estado.

Nesse sentido, o imposto será apurado a cada período, mediante o confronto de débitos e créditos, ficando eventual saldo verificado a favor do contribuinte transferido para o período ou períodos subsequentes, conforme disposto no caput e § 1º do art. 65 do RICMS/2002.

Conforme resposta ao questionamento nº 2, a partir de 1º/01/2019, com o término da regra de transição prevista na cláusula décima do Convênio ICMS 93/2015 c/c art. 10 da Lei nº 21.781, de 1º/10/2015, o sujeito ativo do DIFAL é exclusivamente a unidade federada de destino.

Com efeito, a CONSULENTE não poderá escriturar em Minas Gerais, como débito, a parcela do DIFAL devido a outra unidade da Federação, para fins de confronto com os créditos na apuração do imposto devido a este Estado.

Importante destacar que na hipótese de alienação do bem antes de decorridos 12 (doze) meses contados a partir daquele em que tenha ocorrido a sua entrada no estabelecimento, não será admitido, a partir do período subsequente ao da ocorrência do fato, o creditamento das parcelas de 1/48 (um quarenta e oito avos) relativas à fração que corresponderia ao restante do quadriênio, conforme previsto no inciso V do § 5º do art. 20 da Lei Complementar nº 87/1996 c/c inciso V do § 3º do art. 66 do RICMS/2002.

Esclareça-se ainda que o efeito principal da Emenda Constitucional nº 87/2015 foi atribuir à unidade da Federação de destino, uma parcela do valor do ICMS incidente nas operações e prestações destinadas a não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade da Federação, que adquire mercadoria ou utilize serviço para uso ou consumo próprio ou ativo imobilizado, uma vez que antes a tributação era assegurada integralmente à unidade Federada de origem, não podendo se falar em excesso de tributação.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 18 de julho de 2019.

Alípio Pereira da Silva Filho

Assessor
Divisão de Orientação Tributária

Nilson Moreira

Coordenador em exercício

Divisão de Orientação Tributária
De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação