ICMS – TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITO – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – RESTITUIÇÃO – OPERAÇÃO INTERESTADUAL –A transferência e utilização de créditos acumulados somente podem ser realizadas caso o contribuinte preencha os requisitos estabelecidos no Anexo VIII ou no § 2º do art. 65, todos do RICMS/02. Arestituição do ICMS/ST ao contribuinte que promover a saída de mercadoria para estabelecimento de contribuinte situado em outra unidade da Federação prevista no inciso I do art. 23, Parte 1, Anexo XV do RICMS/02 se dará nas formas prescritas no art. 24 do mesmo Anexo.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com apuração pelo regime de débito e crédito, informa exercer o comércio varejista de materiais de construção e comprovar suas saídas mediante emissão de cupom fiscal e Nota Fiscal Eletrônica – NF-e.

Afirma possuir matriz situada em Goiânia/GO e filiais em diversos Estados da Federação, inclusive em Minas Gerais.

Diz que, diante da proximidade com os grandes centros industriais e atacadistas nacionais instalados na região sudeste do país, boa parte das mercadorias adquiridas no atacado é destinada à sua filial instalada em Uberlândia e, posteriormente, redistribuída aos seus demais estabelecimentos em outras unidades da Federação.

Aduz que as operações comerciais praticadas com tal finalidade estão sujeitas à substituição tributária, sendo a base de cálculo do imposto arbitrada em conformidade com o art. 19 do Anexo XV do RICMS/02.

Defende que o vocábulo “apropriar”, contido na norma citada possui o sentido de tornar próprio, isto é, fazer com que a coisa saia do domínio alheio e passe a fazer parte do patrimônio daquele que se tornou seu proprietário.

Entende que o referido crédito pode, em tese, ser apropriado na medida em que promove a entrada de mercadoria em território mineiro e não a destina à comercialização, mas sim a remete a seus outros estabelecimentos empresariais situados em outras unidades federativas, em conformidade com o § 8º do art. 66 do RICMS/02. Assim, a partir do momento em que apropriar o referido crédito passa a ter todos os direitos decorrentes da propriedade previstos no art. 1.228 da Lei nº 10.406/02 (Código Civil), em especial o de dispor de tais valores da maneira que melhor lhe convir.

Assevera que o aproveitamento de crédito constituído na forma do retrocitado § 8º do art. 66 não atende a seu melhor interesse, visto que o volume de operações de venda a consumidor final é mínimo se comparado às operações em que as mercadorias internalizadas no território mineiro seguem, em operações subsequentes, a outras unidades federadas.

Afirma possuir grande interesse na transferência deste crédito acumulado a terceiros ou mesmo em reavê-lo em pecúnia, já tendo efetuado vários pedidos nesse sentido que foram indeferidos sob a alegação de que a transferência de créditos acumulados somente é permitida aos estabelecimentos industriais ou atacadistas, atividades não contempladas pelo seu objeto social.

Lembra que o caput do art. 4º do Anexo VIII do RICMS/02 estabelece a faculdade de transferência de crédito exclusivamente aos estabelecimentos industriais, não permitindo idêntico direito aos demais segmentos empresariais que disponham do mesmo interesse.

Alega que tal procedimento avilta o princípio da isonomia tributária delineado no inciso II do art. 150 da Constituição Federal que estabelece a vedação aos Estados de “instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos”.

Alega, também, que o tratamento diferenciado, à luz do princípio da isonomia tributária, é providência somente admissível em situações em que se verifique a ausência de capacidade contributiva ou que se justifique diante da expressividade econômica de determinada atividade.

Ressalta que não existe distinção entre indústria e comércio a justificar a concessão de privilégios somente àqueles já que ambas as atividades possuem expressão econômica equivalente, assumindo relevante importância no desenvolvimento econômico.

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – À luz do princípio da isonomia tributária (art. 150, II da CF/88) é lícito transferir o crédito tributário acumulado nas operações sujeitas ao ICMS a outros estabelecimentos que obedeçam aos requisitos legais?

2 – Diante da propriedade sobre o crédito constituído na forma do § 8º do art. 66 do RICMS/02, não havendo dispositivo legal contrário, é lícito reaver seu crédito em pecúnia ou outras modalidades de pagamento?

RESPOSTA:

Preliminarmente, cumpre esclarecer que o instituto da consulta deve ser utilizado para dirimir dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, não podendo ter como objeto indagaçãoque verse sobre arguição de inconstitucionalidade ou sobre negativa de aplicação de lei, decreto ou ato normativo, conforme disposto no art. 37 c/c inciso V, art. 43, ambos do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA).

Feito esse esclarecimento, passa-se à resposta ao questionamento formulado.

1 e 2 – Nos termos do § 7º da Constituição de 1988 e do art. 10 da Lei Complementar nº 87/96 é assegurada a imediata e preferencial restituição do valorpago por força da substituição tributária caso não se realize o fato gerador presumido.

Para a restituição do valor do imposto pago a título de substituição tributária correspondente a fato gerador presumido que não se realizou, a Consulente observará o disposto na Subseção IV da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02.

Assim, a Consulente será restituída do valor pago nas hipóteses previstas no art. 23 da Parte 1 do referido Anexo XV, in verbis:

Art. 23. O estabelecimento que receber mercadoria sujeita a substituição tributária poderá ser restituído do valor do imposto pago,

I - saída para estabelecimento de contribuinte situado em outra unidade da Federação;

II - saída amparada por isenção ou não incidência;

III - perecimento, furto, roubo ou qualquer outro tipo de perda.

A restituição será efetuada nas formas prescritas pelos incisos do art. 24 do mesmo Anexo.

Art. 24. O valor do imposto poderá ser restituído mediante:

I - ressarcimento junto a sujeito passivo por substituição inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado;

II - abatimento de imposto devido pelo próprio contribuinte a título de substituição tributária;

III - creditamento na escrita fiscal do contribuinte.

No tocante ao ICMS devido pela operação própria do substituto tributário, a Consulente poderá reavê-lo utilizando-se do § 10 do art. 66 do RICMS/02, trazido à cola:

§ 10.  Na hipótese de restituição do valor do imposto pago a título de substituição tributária correspondente a fato gerador presumido que não se realizou, o creditamento de imposto relativo à operação própria do remetente será autorizado pelo Fisco, por meio de visto aposto em nota fiscal ou no DANFE emitidos pelo contribuinte, após análise das informações por este apresentadas.

Vale destacar que o creditamento de que trata o § 8º do citado art. 66 somente se aplica na hipótese de a mercadoria gravada com a substituição tributária não ser encaminhada à comercialização, situação distinta da saída de mercadoria para estabelecimento de contribuinte situado em outro Estado, tendo em vista que, nesta última, não se encerrou a circulação econômica da mercadoria.

Relativamente à transferência de crédito acumulado, saliente-se que a Lei Complementar nº 87/96, em obediência à determinação contida na alínea “c”, inciso XII, art. 155 daConstituição de 1988, disciplinou o regime de compensação do ICMS. 

No cumprimento desse mister, restou estabelecido no caput do seu art. 25, a possibilidade de transferência de saldos credores para compensação de saldos  devedores entre estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizados no Estado, retratada na legislação estadual no § 2º do art. 65 do RICMS/02.

Já no § 1º do mesmo artigo 25, tratou-se da hipótese de transferência de créditos acumulados pelos estabelecimentos que pratiquemoperações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semielaborados, ou serviços.

Em outros casos, a Lei Complementar nº 87/96 facultou à Lei Estadual permitir a transferência e utilização desses créditos acumulados nas situações em que, pelos critérios de conveniência e oportunidade, julgar necessária. Portanto, não se trata, na hipótese, de direito absoluto do contribuinte.

§ 1º Saldos credores acumulados a partir da data de publicação desta Lei Complementar por estabelecimentos que realizem operações e prestações de que tratam o inciso II do art. 3º e seu parágrafo único podem ser, na proporção que estas saídas representem do total das saídas realizadas pelo estabelecimento:

I - imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado;

II - havendo saldo remanescente, transferidos pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito.

§ 2º Lei estadual poderá, nos demais casos de saldos credores acumulados a partir da vigência desta Lei Complementar, permitir que:

I - sejam imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado;

II - sejam transferidos, nas condições que definir, a outros contribuintes do mesmo Estado.

As duas hipóteses de transferência expressamente previstas na Lei Complementar nº 87/96 foram retratadas no item 3 do § 5º e no § 7º, todos do art. 29 da Lei nº 6.763/75. O § 8º do mesmo artigo deixou a critério do legislador estadual prever em regulamento outras formas de utilização e transferência de crédito acumulado em razão de operações ou prestações específicas.

Nesse sentido, as hipóteses de transferência e da utilização de crédito acumulado de ICMS são todas tratadas no Anexo VIII do RICMS/02, ressalvada a transferência de saldo credor para compensação de saldo devedor realizada entre estabelecimento do mesmo titular localizados no Estado prevista no § 2º do art. 65 do RICMS/02.

Importa frisar que o Direito das coisas ou Direito real é um ramo do direito privadoque trata dos direitos de propriedade dos bens móveis e imóveis, bem como das formas pelas quais esses direitos podem ser transmitidos.

Pelas definições de bens móveis e imóveis trazidas, respectivamente, nos arts. 79 e 82 do Código Civil Brasileiro verifica-se que o crédito fiscal, que tem natureza escritural e serve para garantir a não cumulatividade do ICMS,  não se amolda a esses conceitos, não podendo, portanto, lhe serem aplicados os efeitos inerentes ao direito de propriedade.

Saliente-se também que, nos termos do art. 109 do Código Tributário Nacional – CTN “os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.”

Dessa forma, resta claro que a transferência e utilização de créditos acumulados somente podem ser realizadas nos termos e formas prescritas em lei, ou seja, a Consulente somente poderá efetuar a transferência e utilização de créditos acumulados caso preencha os requisitos estabelecidos no Anexo VIII ou no § 2º do art. 65, todos do RICMS/02.

Ressalte-se que, conforme disposto no art. 30 do Anexo VIII do RICMS/02, ainobservância das disposições do referido Anexo enseja o estorno do crédito incorretamente utilizado, ficando o transmitente e, se for o caso, o destinatário sujeitos ao recolhimento do imposto, penalidades e acréscimos cabíveis, bem como à exclusão ou à restrição no uso destas disposições, a critério da Superintendência de Fiscalização, sem prejuízo de outras penalidades previstas em lei.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA/MG, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 29 de junho de 2012.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior
Superintendente de Tributação