EXPOSIÇÃO:

A CONSULENTE, com apuração de ICMS por débito e crédito, tem como atividade principal a fabricação de transformadores, indutores, conversores, sincronizadores e semelhantes, peças e acessórios (CNAE 2710-4/02).

Diz que busca esclarecimento sobre a possibilidade de pedido de restituição e ressarcimento do ICMS operação própria e do ICMS substituição tributária (ICMS/ST), correspondente ao fato gerador que não se realizou (inciso I do art. 23 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002), considerando-se que recolheu o ICMS/ST na importação de mercadorias nos anos de 2012 a 2013, dando saída delas entre fevereiro de 2014 e fevereiro de 2015, para contribuinte do ICMS e ISSQN situado no estado de São Paulo, o qual indicou sua aplicação em obras, tendo ocorrido, nessa operação interestadual, o destaque do ICMS à alíquota de 4% (operação própria) e 14% (a título de diferencial de alíquota) por força do Protocolo ICMS nº 39/2009.

Informa que, no período de 2012 a 2013, mediante processo de importação direta, adquiriu a mercadoria “chave de transferência automática p/ comutação entre rede e gerador”, classificada na NCM 8536.50.90, com a finalidade de comercializá-la no mercado nacional.

Afirma que no desembaraço aduaneiro da citada importação recolheu o ICMS operação própria, bem como o ICMS/ST previsto no item 4.0 do capítulo 12 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002.

Relata que parte da mercadoria importada foi comercializada no período de 02/2014 a 02/2015 para cliente paulista enquadrado no ramo de construção civil, contribuinte do ICMS, cujo CNAE secundário (4789-0/99) refere-se à atividade de comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente.

Aduz que quando se trata de cliente contribuinte do ICMS e a mercadoria é destinada à comercialização, a operação está sujeita ao recolhimento do ICMS/ST com aplicação da respectiva MVA (margem de valor agregado), no entanto, tratando-se de vendas a contribuinte de fato, quando as mercadorias forem destinadas ao ativo imobilizado e/ou uso na prestação de serviço, faz valer o recolhimento da diferença de alíquotas.

Argumenta que procura resguardar o pleito do pedido de ressarcimento do ICMS em relação ao fato presumido não realizado, nos termos do inciso I do art. 23 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002 c/c art. 62 da Parte Geral do mesmo Regulamento (não-cumulatividade do imposto), uma vez que, ao emitir as respectivas notas fiscais de saídas das mercadorias em operações interestaduais, destacou o ICMS à alíquota de 4% (quatro por cento), recolhendo, ainda, a título de diferença de alíquotas, 14% (quatorze por cento) para o estado de São Paulo, consoante ao disposto no Protocolo ICMS nº 39/2009.

Anexa, a título exemplificativo, cópia de DANFE referente a NF-e emitida pela CONSULENTE em 07/06/2016, a qual afirma tratar-se de operação de venda para comercialização, onde consta destaque do ICMS/ST e ICMS operação própria à alíquota de 4% (quatro por cento), bem como de e-mails trocados com clientes e telas de consultas do CNPJ destes no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica.

Com dúvidas quanto à interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

A CONSULENTE poderá ingressar com pedido de ressarcimento junto a Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais de forma a ter seu direito salvaguardado em relação às mercadorias adquiridas no exterior destinadas à comercialização, sujeitas ao regime de substituição tributária e, posteriormente, revendidas por meio de nota fiscal com destaque do ICMS a alíquota de 4% (quatro por cento) no período entre 02/2014 e 02/2015, para pessoa jurídica localizada no estado de São Paulo, contribuinte do ICMS e do ISSQN, a qual irá utilizá-las na prestação de serviços?

RESPOSTA:

Inicialmente, importa salientar que o direito de petição aos Poderes Públicos para defesa dos direitos do requerente está garantido no inciso XXXIV art. 5º da Constituição Federal de 1988.

Para verificar a existência ou não do direito, a CONSULENTE deverá observar a legislação correspondente à data de ocorrência do fato gerador da obrigação, ainda que posteriormente modificada ou revogada, consoante ao disposto no art. 144 do Código Tributário Nacional - CTN (Lei nº 5.172, de 25/10/1966).

Assim, os fatos narrados pela CONSULENTE devem remeter à legislação das respectivas ocorrências das datas dos fatos geradores do imposto, citem-se as operações de importação que ocasionaram as entradas de mercadorias sujeitas à substituição tributária do imposto, nos anos de 2012 e 2013, bem como saídas dessas mesmas mercadorias em operações interestaduais realizadas no período de 02/2014 a 02/2015, em especial quanto ao disposto no Anexo XV do RICMS/2002.

Vale salientar que o citado Anexo XV vem, sistematicamente, regulamentando os Protocolos e Convênios celebrados por este Estado.

Nos termos da cláusula primeira do Protocolo ICMS nº 39/2009, celebrado por este Estado e o Estado de São Paulo:

Cláusula primeira. Nas operações interestaduais com as mercadorias listadas no Anexo Único, com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul / Sistema Harmonizado - NCM / SH , destinadas ao Estado de Minas Gerais ou ao Estado de São Paulo, fica atribuída ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS relativo às operações subsequentes.

Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se também à diferença entre a alíquota interna e a interestadual sobre a base de cálculo da operação própria, incluídos, quando for o caso, os valores de frete, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, na hipótese de entrada decorrente de operação interestadual, em estabelecimento de contribuinte, de mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente.

Importa salientar que, nos termos da cláusula quarta do Convênio ICMS 52, de 7/04/2017, bem como da cláusula oitava do Convênio ICMS 81/1993 (vigente à época dos fatos), o sujeito passivo por substituição tributária observará as normas da legislação tributária da unidade federada de destino do bem e da mercadoria. No caso em questão, a CONSULENTE deverá consultar, em caso de dúvidas quanto ao recolhimento do referido ICMS/ST, o órgão responsável no estado de São Paulo.

Nas situações previstas na legislação tributária em que fato gerador presumido do ICMS/ST não venha a se realizar, a CONSULENTE poderá ingressar com o pedido de restituição, observada a forma nela definida.

A restituição do valor do imposto pago a título de substituição tributária (ICMS/ST) correspondente a fato gerador presumido que não se realizou, como ocorre na saída para outra unidade da Federação, conforme previsto no inciso I do art. 23 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, será realizada nos termos do disposto nos arts. 22 ao 31 desta mesma Parte.

Conforme legislação da época dos fatos geradores indicados pela CONSULENTE, o citado inciso I do art. 23 (efeitos de 1º/12/2005 a 31/12/2015, acrescido pelo Decreto nº 44.147, de 14/11/2005) garantia o direito à restituição do ICMS/ST na hipótese de saída para estabelecimento de contribuinte situado em outra unidade da Federação, ainda que a mercadoria se destine a ser utilizada na prestação de serviço.

Art. 23. O estabelecimento que receber mercadoria sujeita a substituição tributária poderá ser restituído do valor do imposto pago, quando com a mercadoria ocorrer:

Efeitos de 1º/12/2005 a 31/12/2015 - Acrescido pelo art. 3º e vigência estabelecida pelo art. 4º, ambos do Dec. nº 44.147, de 14/11/2005:

“I - saída para estabelecimento de contribuinte situado em outra unidade da Federação;”

Acrescente-se ainda que, na hipótese de restituição do valor do imposto pago a título de substituição tributária correspondente a fato gerador presumido que não se realizou, o creditamento do imposto relativo à operação própria do remetente será autorizado pelo Fisco, por meio de visto aposto em nota fiscal ou no DANFE emitidos pelo contribuinte, após análise das informações por este apresentadas, conforme disposto no § 10 do art. 66 do RICMS/2002.

Saliente-se que os esclarecimentos sobre os procedimentos necessários à restituição e a validade e forma de apresentação dos documentos comprobatórios deverão ser obtidos pela CONSULENTE junto à repartição fazendária de sua circunscrição, responsável pela análise do pedido.

Por outro lado, cabe destacar que a empresa de construção civil situada no estado de São Paulo será considerada contribuinte quando, concomitantemente com sua atividade-fim, efetivamente realizar, com habitualidade e intuito comercial, operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS, nos termos do art. 4º da Lei Complementar 87/1996, devendo comprovar ter efetuado, no período de 02/2014 a 02/2015, recolhimentos de ICMS para o estado de São Paulo.

Dessa forma, caso a empresa de construção de civil, embora possua número de inscrição estadual, não se caracterize como contribuinte do ICMS, por não realizar, com habitualidade e intuito comercial, operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS, prevalece a aplicação da substituição tributária, pois considera-se ocorrido o fato gerador presumido, não sendo, portanto, cabível a restituição do ICMS importação ou do ICMS/ST.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a CONSULENTE tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 17 de agosto de 2018.

Jorge Odecio Bertolin

Assessor
Divisão de Orientação Tributária

Marcela Amaral de Almeida

Assessora Revisora
Divisão de Orientação Tributária

Nilson Moreira

Coordenador em exercício
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação