ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - FATO GERADOR - ALÍQUOTA - Para efeitos de recolhimento do ICMS pelo distribuidor de energia elétrica, relativamente aos fornecimentos desta mercadoria, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento em que ocorrer a emissão do respectivo documento fiscal, independentemente do momento da saída de fato da mercadoria, nos termos da alínea “e” do inciso I e § 4º, ambos do art. 85 do RICMS/2002. A Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica (NF/CEE) emitida para corrigir erros de documento anterior, nos termos do art. 53-I da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002, deverá reportar-se à legislação da data de emissão do referido documento substituído.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com apuração e recolhimento do ICMS pelo sistema “débito/crédito”, tem como atividade principal informada no cadastro estadual a distribuição de energia elétrica (CNAE 3514-0/00).

Transcreve trechos do art. 5º da Lei nº 21.781/2015 que acrescentou o item 12 na Tabela “F” da Lei nº 6.763/1975, bem como do art. 12 deste último diploma legal, com a finalidade de apontar dúvidas acerca da alíquota do ICMS que deve ser indicada no documento de refaturamento/reemissão de Notas Fiscais/Contas de Energia Elétrica - NF/CEE emitidas até 31/12/2015, uma vez que a partir de 01/01/2016 a alíquota foi majorada para 25% (vinte e cinco por cento), consoante ao disposto na alínea “a” do inciso I do art. 12 da referida Lei nº 6.763/1975.

Afirma que, na prestação de serviços de comunicação e no fornecimento de energia elétrica e de gás, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento em que ocorrer a emissão do respectivo documento fiscal, nos termos do § 4º do art. 85 do RICMS/2002.

Informa que, a partir de 01/01/2016, em cumprimento ao disposto no item 12 da Tabela “F” da Lei nº 6.763/1975, passou a aplicar a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) para o imposto, quando do faturamento/emissão de NF/CEE aos seus clientes enquadrados na “classe comercial, serviços e outras atividades”, conforme definidos pela ANEEL, ainda que o ciclo para fins de faturamento refira-se a período de consumo anterior a 01/01/2016.

Diz que a informação da escrituração de todos os débitos e estornos de ICMS no mês é apurada pela SEF/MG com base no Convênio ICMS nº 115/2003, o qual estabeleceu a uniformização e a disciplina para emissão, escrituração, manutenção e prestação das informações dos documentos fiscais emitidos em via única por sistema eletrônico de processamento de dados para contribuintes prestadores de serviços de comunicação e fornecedores de energia elétrica.

Explica que a cada competência ocorre a necessidade da realização de refaturamento/reemissão de NF/CEE por motivo de erro no registro do consumo, com a consequente substituição da NF/CEE que foi emitida anteriormente, no próprio mês ou em meses anteriores.

Esclarece que as informações pertinentes a estes documentos são disponibilizadas para a SEF/MG por meio do envio de arquivo que contém o período de apuração de forma consolidada, na forma prevista no Convênio ICMS nº 30/2004 c/c art. 53-I da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002.

Ressalta que faz constar no relatório, além dos dados da NF/CEE objeto de estorno de débito do ICMS, a identificação da ocorrência “refaturamento”, com o respectivo número e os dados corretos da base de cálculo, alíquota e ICMS, em cumprimento ao Convênio e ao Regulamento acima citados.

Entende que as NF/CEE de refaturamento/reemissão emitidas a partir de 01/01/2016 que se referem às NF/CEE de faturamento/emissão emitidas até 31/12/2015 devem manter a alíquota de 18% (dezoito por cento) vigente até 31/12/2015 para clientes enquadrados na “classe comercial, serviços, e outras atividades” conforme definidos pela ANEEL, uma vez que as referidas NF/CEE de refaturamento/reemisão não modificam o momento de ocorrência dos fatos geradores anteriormente estabelecidos nas datas de emissões destas NF/CEE de faturamento/emissão.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS o momento de emissão da Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica - NF/CEE, mesmo que o ciclo de consumo para fins de faturamento seja anterior à vigência da alteração da alíquota deste imposto, nos termos do art. 85 do RICMS/2002?

2 - A reemissão de documento fiscal em razão do refaturamento não configura novo fato gerador do ICMS, uma vez que o mesmo ocorre no momento da emissão do respectivo documento fiscal referente ao fornecimento de energia elétrica?

3 - A alteração da alíquota do ICMS a partir de 01/01/2016 não alcança os refaturamentos/reemissões de NF/CEE relativos a faturamentos/emissões ocorridos até 31/12/2015?

4 - Deve ser aplicada a alíquota do ICMS vigente até 31/12/2015 (18% - dezoito por cento) na reemissão de NF/CEE referente ao refaturamento para os consumidores enquadrados na “classe comercial, serviços e outras atividades” conforme definidos pela ANEEL, quando o faturamento/emissão da NF/CEE correspondente (NF/CEE substituída) tenha ocorrido antes da majoração da alíquota para 25% (vinte e cinco por cento) estabelecida pela Lei nº 21.781/2015?

RESPOSTA:

A princípio, observa-se que o fato gerador do ICMS ocorre na saída de mercadoria, a qualquer título, inclusive em decorrência de bonificação, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular nos termos do inciso I do caput do art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996 c/c inciso VI do art. 2º do RICMS/2002.

Segundo Hugo de Brito Machado, o caput do art. 116 do CTN permite que o fato gerador do imposto seja definido por lei, in fine:

O Código Tributário Nacional estabelece regras definidoras do momento em que se considera ocorrido o fato gerador do tributo, mas deixa livre o legislador ordinário para dispor de modo diferente. Liberdade relativa, é certo, pois o legislador há de se manter nos limites do que em cada situação de fato se possa razoavelmente admitir. Não pode estabelecer, por exemplo, que o fato gerador de determinado tributo considere-se consumado antes de que esteja de fato presente a situação prevista na hipótese de incidência correspondente. (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 24ª edição Revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 130)

No caso de bens incorpóreos, como a energia elétrica, em que há saída ininterrupta desta mercadoria, a situação de fato correspondente à hipótese de incidência ocorre continuamente na medida destas saídas, o que inviabiliza operacionalmente a sua medição instantânea, num mesmo momento para todos os consumidores.

Observada a situação que se apresenta, foi previsto no § 4º do art. 85 do RICMS/2002 que, para efeitos de recolhimento do imposto, as ocorrências dos fatos geradores do imposto relativamente aos fornecimentos de energia elétrica se darão no momento em que for emitido o respectivo documento fiscal.

Feitas essas considerações, responde-se aos questionamentos formulados.

1 - Sim. Para efeitos de recolhimento do ICMS pelo distribuidor de energia elétrica, relativamente aos fornecimentos desta mercadoria, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento em que ocorrer a emissão do respectivo documento fiscal, independentemente do momento de saída de fato da mercadoria, nos termos da alínea “e” do inciso I e § 4º, ambos do art. 85 do RICMS/2002.

Assim, para fins de recolhimento do imposto, uma medição de saída de fato de energia para consumo da classe comercial, serviços e outras atividades, assim definida pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), exceto para os imóveis das entidades religiosas, das entidades beneficentes educacionais, de assistência social ou de saúde, inclusive filantrópicas, e dos hospitais públicos e privados que englobe o período de 17/12/2015 a 17/01/2016, considerando a emissão da NF/CEE nesta última data, aplica-se a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), consoante ao disposto na alínea “a.12” do inciso I do art. 42 do RICMS/2002 (acrescida pelo art. 2º, e vigência estabelecida pelo art. 8º, inciso III, ambos do Decreto nº 46.924, de 29/12/2015).

2 a 4 - Nos termos do art. 53-I da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002, é permitido o estorno de débito de ICMS relativo ao fornecimento de energia elétrica por concessionária do sistema de distribuição, pelo valor do imposto debitado em Notas Fiscais/Contas de Energia Elétrica, emitidas a consumidores, na hipótese de cobrança indevida, em consequência de erro de fato ocorrido no faturamento ou na emissão do documento fiscal ou erro de medição, faturamento ou tarifação do produto.

Caso ocorra tal situação a concessionária do sistema de distribuição deverá emitir, em substituição a cada Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica (NF/CEE) objeto de estorno, nova Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica com os valores corretos, consignando informações sobre a referida NF/CEE substituída na forma prevista no § 2º do citado art. 53-I.

Assim, por se tratar de reemissão de NF/CEE em substituição a documento que foi emitido anteriormente com erro, este novo documento (NF/CEE de reemissão) deverá reportar-se à legislação da data de emissão da NF/CEE substituída, uma vez que aquele foi o momento definido pelo § 4º do art. 85 do RICMS/2002 como da ocorrência do fato gerador para fins de recolhimento do imposto.

No caso em questão, em que a NF/CEE substituída foi emitida pela Consulente em data anterior a 31/12/2015, para acobertar operação de saída interna de energia elétrica para consumo da classe Comercial, Serviços e outras Atividades, assim definida pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), deve ser aplicada a alíquota de 18% (dezoito por cento), nos termos da alínea “e” do inciso I do art. 42 do RICMS/2002, relativamente à correspondente NF/CEE de reemissão, mesmo que gerada após 31/12/2015.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 15 de julho de 2016.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação