ICMS - REGIME ESPECIAL - VIGÊNCIA - EFICÁCIA -O art. 59 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos do Estado de Minas Gerais - RPTA, aprovado pelo Decreto estadual nº 44.747, de 03 de março de 2008, atualmente vigente, estabelece que o Regime Especial Individual tem por termo inicial para sua eficácia a data de sua concessão, exceto se fixado outro prazo no respectivo Instrumento.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com regime de tributação por débito e crédito, informa exercer, entre outras atividades, o comércio varejista e atacadista, bem como a importação e a exportação, de veículos, máquinas, equipamentos, motores, grupos geradores, peças para caminhões, para tratores e para escavadeiras.

Informa que em 2005 formulou pedido de Regime Especial nº 16.000124935-00, para incluir no regime de substituição tributária as peças, componentes e acessórios que comercializa, não listados na Parte 3 do Anexo IX do RICMS/02, então em vigor, de forma que todos os produtos comercializados passassem a ser objeto de operações com substituição tributária.

Aduz que o Regime solicitado foi indeferido sob o argumento de que acarretaria perda de arrecadação se concedido com Margem de Valor Agregado - MVA de 40% (quarenta por cento), o que a motivou a solicitar pedido de reconsideração da decisão, no qual se dispôs a rediscutir o percentual de MVA a ser aplicado.

Lembra que o Regime Especial lhe foi então concedido, mas com MVA de 91,04 % (noventa e um inteiros e quatro décimos por cento), o que é sensivelmente superior à margem que utiliza. Tal fato a levou a apresentar renúncia ao dito Regime, em 25 de agosto de 2006.

Entende que o Regime é inválido porque concedido de forma diferente do que pleiteado, e também ineficaz na medida em que não se manifestou expressamente quanto à aceitação da MVA estabelecida. Considera, assim, que o Regime não entrou em vigor e nunca produziu efeitos em relação à empresa.

Entretanto, ainda que convicta do anteriormente afirmado, entende que a legislação não esclarece se os regimes concedidos de modo contrário ao postulado pelos contribuintes estão aptos ou não a produzirem efeitos jurídicos concretos.

Argumenta que a omissão da legislação tributária mineira quanto aos efeitos do ato de concessão do Regime Especial leva à necessária observação, ainda que subsidiariamente, da Lei Estadual nº 14.184/02 e, na omissão desta, da Lei Federal nº 9.784/09, que disciplinam processos e procedimentos administrativos.

Reafirma, com base em Parecer (anexo) do Professor Luciano Ferraz, a invalidade do Regime Especial porque sua concessão configurou a “reformatio in pejus” (reforma para prejudicar), sem que se lhe tenha sido aberto prazo para discutir a concessão, de forma a aduzir razões, desistir do processo ou renunciar ao direito de pleitear o regime, observado o disposto no art. 64, parágrafo único da Lei Federal nº 9.784/99.

Sustenta que na ausência de oportunidade para se manifestar, o Regime somente poderia ser considerado válido se entendido que sua concessão fora condicionada à sua aceitação, o que caracterizaria condição suspensiva.

Fosse este o caso, prossegue a Consulente, o Regime, ainda que existente, seria ineficaz, na medida em que não houve a implementação da condição (realização da substituição tributária) pelo solicitante.

Acrescenta que a não abertura de prazo para manifestação quanto à MVA ofendeu os princípios da ampla defesa e do contraditório, estabelecidos nos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição Republicana de 1988, tornado nulo o ato.

Além disso, afirma que a MVA estabelecida é maior que a margem que efetivamente praticada. Logo, por tornar mais gravosa a situação, entende ter havido desvio de finalidade do Regime, o que também leva à sua invalidade, sob pena de ofensa as princípios da legalidade e da isonomia tributária.

Por fim, alega que a “renúncia” apresentada se caracteriza como “recusa”, porque o ato concessório do Regime não surtiu efeitos, já que optou por continuar a observar a regra geral ao invés da regra especial proposta no Regime. Uma vez caracterizada a “recusa”, seus efeitos podem se reportar ao “nascedouro do ato”.

Isso posto formula a presente consulta

CONSULTA:

1 - Está correto o entendimento no sentido de que o Regime Especial nº 16.000124935-00, concedido de modo diverso do postulado, é nulo por configuração da “reformatio in pejus”?

2 - Está correto o entendimento no sentido de que o referido Regime Especial, além de nulo (e mesmo que assim não se entenda), também é ineficaz, de modo que nunca esteve hábil a produzir efeitos jurídicos concretos?

RESPOSTA:

1 - O entendimento da Consulente não está correto.

A chamada substituição tributária “progressiva” ou “para frente”, ainda que concedida em caráter individual, não tem por escopo aumentar ou diminuir a carga tributária da cadeia a que se refere. Exatamente por isso, para determinação da base de cálculo deve ser aplicado percentual, a título de Margem de Valor Agregado - MVA, apurado com base em pesquisa no mercado considerado.

Também o Regime Especial, inclusive aquele de caráter individual, não se presta para estabelecer base de cálculo maior ou menor que a devida. Mas, sim, para estabelecer procedimentos que, em razão das peculiaridades da situação do solicitante, possam facilitar o cumprimento das obrigações a este impostas pela legislação, sem prejuízo do necessário controle fiscal.

Ademais, cabe ressaltar que a MVA de 91,04% (noventa e um inteiros e quatro décimos por cento), estabelecida no Regime Especial em questão, alcança mercadorias diversas daquelas citadas, à época do pedido, na Parte 3 do Anexo IX do RICMS/02, onde havia previsão de percentual distinto do acima referido, posto tratar-se de mercadorias diferentes.

Note-se, ainda, que a margem determinada no Regime Especial concedido à Consulente foi apurada conforme pesquisa devidamente efetuada pela Superintendência de Acompanhamento de Informações Fiscais - SAIF, inclusive junto a registros da própria Consulente.

Portanto, descabe cogitar de reformatio in pejus ou mesmo “desvio de finalidade” no caso em apreço, razão pela qual não procede o argumento de que seria nulo o Regime Especial em questão.

2 - O entendimento da Consulente não está correto.

Em primeiro lugar, não se verifica na legislação tributária estadual a omissão legislativa pretendida, de modo a justificar a adoção, ainda que subsidiária, de normas estabelecidas na Lei Estadual º 14.184/02 ou na Lei Federal nº 9.784/99.

Autorizados pelo art. 153 da Lei estadual nº 6.763/75, a Consolidação da Legislação Tributária Administrava do Estado de Minas Gerais - CLTA/MG, vigente à época da concessão do Regime, e o art. 59 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos deste Estado - RPTA, aprovado pelo Decreto estadual nº 44.747, de 03 de março de 2008, atualmente vigente, deixam claro que o Regime Especial Individual tem por termo inicial para sua eficácia a data de sua concessão, exceto se fixado outro prazo no mesmo Instrumento, o que não ocorreu no caso em apreço.

Também não procede a afirmação de que o Regime Especial comporta condição suspensiva para aceitação da MVA estipulada e, por consequência, do próprio Regime. Não há no texto do Regime dispositivo que contenha tal condição, daí porque não cabe a pretendida caracterização da “renúncia” como manifestação de “recusa”.

Portanto, equivocado o entendimento da Consulente, eis que plenamente válido e eficaz o Regime Especial em questão, no período compreendido entre a sua concessão e a data da renúncia.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA/MG, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 28 de junho de 2011.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior
Superintendente de Tributação