EXPOSIÇÃO:

A consulente, contribuinte não inscrito neste estado, informa que atua no mercado desde 29/04/2005, atendendo o mercado interno com vendas realizadas para diversas unidades da Federação, dentre elas o estado de Minas Gerais.

Aduz que seu objeto social prevê a fabricação de estruturas pré-moldadas de concreto armado, em série e sob encomenda; a fabricação de estruturas metálicas para construção de edifícios; o comércio varejista de materiais de construção em geral; e a engenharia.

Menciona que, em meados de novembro de 2022, recebeu o ofício da DF/Teófilo Otoni, dando ciência de início de levantamento sobre o não recolhimento de ICMS ST/ICMS ST DIFAL, período de 01/01/2018 a 31/12/2021.

Ressalta que, em 28/04/2015, havia recebido um ofício da DFT/Uberaba/Núcleo Fronteira, versando, basicamente, sobre o mesmo tema do referido ofício da DF/Teófilo Otoni.

Diz que naquela época ficou pacificado junto à fiscalização o entendimento de que a empresa com CNAE de indústria, seja como atividade principal ou secundária, não deve ter o ICMS/ST destacado nas compras de matérias-primas, desde que citado nos dados adicionais do documento fiscal o dispositivo da inaplicabilidade, cabendo à fiscalização identificar e punir quem fez operação contrária ao uso como matéria-prima.

Reproduz a cláusula primeira do Protocolo ICMS 32, de 05/06/2009, alegando que as suas vendas interestaduais de treliças, NCM 7308.40.00, destinadas para este estado são regidas por este protocolo, no qual se atribui ao estabelecimento remetente a qualidade de sujeito passivo por substituição tributária.

Cita o § 2º do art. 12 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, alegando que o tratamento previsto nesse protocolo é recepcionado pelo regulamento do imposto.

Transcreve trecho da cláusula segunda do citado protocolo, bem como o inciso IV e o § 4º, ambos do art. 18 da citada Parte 1 do RICMS/2002, para frisar a inaplicabilidade do regime de substituição tributária nas operações interestaduais entre indústrias.

Argumenta que os estabelecimentos destinatários de suas mercadorias as utilizam para fabricação de produtos, na sua maioria estruturas pré-moldadas de concreto para uso na construção civil, os quais recebem código NCM totalmente diverso da mercadoria adquirida (exemplo: treliça com código 6810.91.00).

Participa que, no ofício da DFT/Uberaba/Núcleo Fronteira, foi acatado o argumento de inaplicabilidade do ICMS/ST, com indicação de que caberia à fiscalização, através de ferramentas de cruzamentos de dados, interpretar e cobrar quem descumpre as respectivas regras.

Afirma que este posicionamento da fiscalização foi adotado no Acórdão nº 20.843/15/2ª do Conselho de Contribuintes do Estado de Minas Gerais.

Relata que no ofício da DF/Teófilo Otoni a fiscalização desconsiderou os posicionamentos anteriores, forçando à Consulente “fiscalizar” as vendas realizadas para seus mais de 200 clientes situados neste estado.

Comunica que, no pedido de venda, a adquirente declara que usará a mercadoria como matéria-prima, tal fato é informado nas observações adicionais de seus documentos fiscais de venda.

Roga para aplicação do princípio da razoabilidade, em vista da coerência do sistema, justificando que a sua falta nos atos administrativos gera vícios de legalidade, e do princípio de boa-fé, tanto do contribuinte quanto da fazenda pública na sua relação jurídica conforme previsto no inciso III e parágrafo único, ambos do art. 100 do Código Tributário Nacional (CTN).

Cita doutrinas a respeito do tema segurança jurídica e reproduz o art. 72 da Lei Federal nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, para contextualização do conceito de “fraude e ação dolosa”.

Transcreve trechos dos arts. 121 a 125, todos do CTN para fazer referências às definições de sujeito passivo da obrigação tributária principal e solidariedade.

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Uma vez realizada a venda interestadual para empresa com atividade industrial, sendo esta listada como atividade principal ou secundária no seu CNPJ, citando o dispositivo legal da inaplicabilidade do ICMS/ST, o não pagamento desse imposto está correto?

2 – Caso um dos adquirentes, de forma dolosa ou não, realize a venda do item adquirido para fins de matéria-prima, a quem cabe recolher e responder por essa infração?

3 – Caso a resposta ao questionamento 2 seja o fornecedor/consulente, quais a ferramentas legais este teria para “vigiar” seus clientes?

4 – Caso inexista ferramentas desse controle de seus clientes, como pode realizar vendas interestaduais para industriais com segurança e sem surpresas na mudança de interpretações da fiscalização?

RESPOSTA:

Inicialmente, saliente-se que a presente consulta será respondida com base nos dispositivos do Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (RICMS/2023), com vigência a partir de 1º de julho de 2023, conforme disposto pelo Decreto nº 48.589, de 22 de março de 2023.

Portanto, as eventuais citações na exposição da consulente de dispositivos do RICMS/2002, ora revogado, serão abordadas na resposta de acordo com o RICMS/2023, podendo a Consulente visualizar a tabela de correlação dos dispositivos do RICMS/2002 para o RICMS/2023.

Vale salientar que as normas previstas no Protocolo ICMS nº 32/2009 e Convênio ICMS nº 142/2018 a respeito do regime de substituição tributária do ICMS encontram-se regulamentadas no Anexo VII do RICMS/2023.

Acrescente-se, ainda, que o regime de substituição tributária do imposto não se aplica às operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, desde que este estabelecimento não comercialize a mesma mercadoria, consoante inciso IV do art. 18, observado o disposto no seu § 3º e 4º, todos da Parte 1 do Anexo VII do RICMS/2023.

Feitos esses esclarecimentos, passa-se à resposta dos questionamentos formulados.

1 – Regra geral, a substituição tributária não se aplica às operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial, conforme previsto no inciso IV c/c §§ 3º e 4º, todos do art. 18 anteriormente citado.

Todavia, para que seja atribuída ao destinatário dessas mercadorias a condição de estabelecimento industrial, requisito para a caracterização da hipótese de inaplicabilidade em questão, este deverá praticar operações definidas como industrialização conforme inciso II do art. 185 do RICMS/2023, no todo ou em parte, em seu próprio estabelecimento, enquanto atividade econômica principal e desde que este estabelecimento não comercialize a mesma mercadoria.

Nesse sentido, vide Consultas de Contribuinte nos 235/2019, 102/2017, 230/2016, 045/2016, 018/2016, dentre outras.

2 – Conforme o caso em questão, o remetente da mercadoria sujeita à substituição tributária é o sujeito passivo pela retenção e pelo recolhimento do ICMS/ST, nos termos do art. 13 da Parte 1 do Anexo VII do RICMS/2023, caso não seja observado o prescrito no inciso IV c/c § 3º e 4º, todos do art. 18 dessa mesma Parte 1.

Cumpre salientar que o estabelecimento destinatário de mercadoria submetida ao regime de substituição tributária relacionada na Parte 2 do referido Anexo VII, inclusive o varejista, é responsável pelo imposto devido a este Estado a título de substituição tributária, quando o alienante ou o remetente, sujeito passivo por substituição, não efetuar a retenção ou efetuar retenção a menor do imposto, nos termos do art. 16 da Parte 1 desse mesmo Anexo VII.

Depreende-se que, tanto o remetente quando o destinatário tem interesse comum no fato gerador do tributo, portanto aplica-se o instituto da solidariedade, não comportando benefício de ordem, nos termos do art. 124 do Código Tributário Nacional (CTN).

Vale mencionar que a decisão administrativa no Acórdão nº 20.843/15/2ª, citada pela Consulente, parte do pressuposto de que não foi comprovado pela Fiscalização o descumprimento da inaplicabilidade da substituição tributária. Nessa decisão, não se desconstituiu a sujeição passiva, a responsabilidade ou a solidariedade entre os envolvidos prevista na legislação, ao contrário, confirmou tais institutos, caso houvesse tal comprovação, o que legitimaria as exigências fiscais.

3 – No caso em questão, a Consulente deverá observar as formalidades previstas no inciso IV do caput c/c § 3º e § 4º, todos do art. 18 em referência, no que concerne às obrigações que garantam a inaplicabilidade da substituição tributária em relação às operações destinadas a este estado.

Assim, a Consulente remetente da mercadoria, poderá avaliar: se a atividade econômica principal do destinatário registrada no cadastro deste estado, é compatível com processo de industrialização da mercadoria; se o destinatário não exerce atividade de comercialização da mesma mercadoria adquirida da Consulente; além de observar as demais obrigações para emissão da nota fiscal que acobertará a operação, em especial, indicando no campo Informações Complementares desta o dispositivo em que se fundamenta a inaplicabilidade da substituição tributária.

Sem extrapolar o escopo do foro previsto para o processo de consulta de contribuinte, dentre as ferramentas de pesquisa, a Consulente poderá, por exemplo, realizar consulta pública das atividades exercidas pelos seus clientes no comprovante de inscrição e de situação cadastral no site da RFB hospedado na internet no endereço: https://solucoes.receita.fazenda.gov.br/servicos/cnpjreva/cnpjreva_solicitacao.asp; consultar a atividade principal exercida, dentre outras informações no cadastro estadual de contribuintes do ICMS de Minas Gerais, por intermédio do Sistema Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com Mercadorias e Serviços (SINTEGRA), assentado no Cadastro Centralizado de Contribuinte hospedado na internet no site: https://dfe-portal.svrs.rs.gov.br/NFE/CCC; além de utilizar-se das relações comerciais para obter informações diretamente dos seus clientes, dentre outros.

4 – Prejudicada.

Cumpre informar, ainda, que a Consulente poderá utilizar os procedimentos relativos à denúncia espontânea, observando o disposto nos arts. 207 a 211-A do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), aprovado pelo Decreto nº 44.747/2008, caso não tenha adotado os procedimentos acima expostos.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 RPTA.

Divisão de Orientação Tributária/DOLT/SUTRI, 11 de julho de 2023.

Assessor: Jorge Odecio Bertolin
Coordenador: Ricardo Wagner Lucas Cardoso

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação

DISPOSITIVOS INTERPRETADOS:
- art. 16 da Parte 1 do Anexo VII do RICMS/2023
- inciso IV do art. 18 da Parte 1 do Anexo VII do RICMS/2023