ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - PLACAS DE FIBROCIMENTO - INAPLICABILIDADE -  Nas operações interestaduais oriundas do estado de São Paulo com placas de fibrocimento, com funções de paredes internas e externas, corretamente enquadradas no código 6811.82.00 da NBM/SH não há sujeição ao regime de substituição tributária, uma vez que, embora se enquadrem no código previsto no subitem 18.1.35 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, não se encaixam na respectiva descrição.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e afirma ter como atividade principal a aquisição, importação, exportação, industrialização e comercialização de chapas e/ou placas de gessos e gessos especiais e seus artefatos.

Assevera que seu estabelecimento atacadista localizado no estado de São Paulo realiza operações de venda destinadas a Minas Gerais de placas de fibrocimento (placas cimentícias), e que este produto é utilizado na construção civil com a função de parede interna e externa e fachadas, entre outras, e classificado no código NCM 6811.82.00.

Alega que recolhe o ICMS relativo à sua operação própria sob a alíquota de 12% (operação interestadual) e retém e recolhe o ICMS/ST para o estado de Minas Gerais, com base no item 35 do Anexo Único do Protocolo ICMS nº 32/2009.

Entende, contudo, que essa mercadoria, embora se enquadre no código NCM indicado no citado item 35, não se encaixa na respectiva descrição de mercadorias sujeitas à ST, uma vez que as placas cimentícias de fibrocimento, com função de paredes internas e externas, não têm semelhança com telhas, calhas e cumeeiras e nem mesmo com caixas d’água, tanques e reservatórios, razão pela qual as operações de que trata esta consulta não estariam sujeitas à ST.

Esclarece que as placas de fibrocimento podem ter outro uso, que não o de material de construção, mas se diz ciente de que este não é o motivo para a inaplicabilidade da ST.

Sustenta que realizou pesquisa de mercado e constatou que outras empresas que praticam o mesmo tipo de operação não retêm nem recolhem o ICMS/ST com base no entendimento acima exposto.

Com dúvidas quanto à interpretação da legislação, formula a presente consulta.

CONSULTA:

Nas operações interestaduais com placas cimentícias classificadas no código 6811.82.00 da NCM, com saída do estado de São Paulo para Minas Gerais, deverá, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, reter e recolher o ICMS/ST relativo às operações subsequentes?

RESPOSTA:

Preliminarmente, cumpre esclarecer que o item 35 do Anexo Único do Protocolo ICMS nº 32/2009 foi internalizado na legislação mineira através do subitem 18.1.28 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, posteriormente modificado para o subitem 18.1.35 (atualmente em vigor).

Embora tenha a Consulente, assim como descrito no próprio Protocolo, se referido à Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e não à Nomenclatura Brasileira de Mercadorias baseada no Sistema Harmonizado (NBM/SH), esta adotada pela legislação mineira, não há prejuízo à análise, uma vez que há equivalência entre as normas, pois, nos termos do art. 3º do Decreto Federal nº 7.660/2011, a NCM constitui a NBM/SH.

Destaque-se que é de responsabilidade da Consulente a correta classificação e enquadramento de seus produtos na codificação da NBM/SH. Em caso de dúvida, deverá o contribuinte dirigir-se à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão competente para dirimi-la, posto tratar-se de norma de origem federal.

Feitos esses esclarecimentos, passa-se à resposta do questionamento formulado.

Conforme o disposto no Anexo XV do RICMS/02, a sujeição de qualquer mercadoria ao regime de substituição tributária está condicionada ao implemento de dois requisitos: primeiro, a sua classificação em código NBM/SH relacionado no citado Anexo e, segundo, o seu enquadramento à descrição consignada no Regulamento, independentemente do emprego que se venha a dar ao produto, servindo as denominações dos itens da Parte 2 meramente para facilitar a identificação das mercadorias sujeitas à substituição tributária, sendo irrelevantes para definir os efeitos tributários, nos termos do § 3º do art. 12 da Parte 1 do mesmo Anexo.

Considerando que o subitem 18.1.35 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, ao definir o código da NBM/SH das mercadorias sujeitas à ST, limitou-se à posição 68.11, qualquer mercadoria enquadrada em um de suas subposições, itens ou subitens preencherá o primeiro requisito.

Estando correto o enquadramento dado pela Consulente (6811.82.00), vê-se que ele se encaixa no código descrito no mencionado subitem do Anexo XV (68.11).

Contudo, embora a subposição 68.11 abarque de maneira geral as obras de fibrocimento, cimento-celulose ou produtos semelhantes, tal como descrito nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias - NESH (aprovada pela Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 807/08), o convênio restringiu o alcance da ST às caixas d’água, tanques e reservatórios e suas tampas, telhas, calhas, cumeeiras e afins, de fibrocimento, cimento-celulose ou semelhantes, contendo ou não amianto.

Isso posto, denota-se que apesar de serem produzidas a base de fibrocimento, as placas objeto desta consulta não apresentam características que permitam identificá-las, sequer por similitude, com as mercadorias descritas no aludido subitem 18.1.35 ou em qualquer outro subitem em que se enquadre o seu código da NBM/SH, razão pela qual não há a sujeição à substituição tributária nas respectivas operações.

Destaque-se que a Consulente tem direito a pedir restituição do imposto pago indevidamente, nos termos dos arts. 28 a 36 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008, com destaque para o art. 30, que prevê que a restituição de indébito tributário relativo a tributos que comportem transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove havê-lo assumido, ou, no caso de o ter transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 16 de junho de 2015.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação