ICMS - CISÃO PARCIAL DE EMPRESA - LIVROS FISCAIS - NOTAS FISCAIS - PROCEDIMENTOS - Caso a nova empresa continue a exercer a atividade no estabelecimento incorporado, poderá utilizar os livros fiscais existentes, nos termos estabelecidos no art. 170 do RICMS/02. Enquanto não processadas as devidas alterações cadastrais do estabelecimento incorporado, conforme determinado no art. 110 do RICMS/02, poderá ser solicitada, à Administração Fazendária de sua circunscrição, autorização para uso das notas fiscais em estoque desse estabelecimento e registro dos documentos fiscais nos quais conste como destinatário o estabelecimento objeto da cisão.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, que apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito, foi constituída em 30/08/2011, como resultado de cisão parcial. O ato dessa operação foi registrado na JUCEMG em 29/09/2011, tendo sido aprovado em 04/10/2011.

Informa que no dia seguinte à sua constituição, ou seja, em 1º/09/2011, iniciou suas atividades, realizando regularmente, desde então, a compra e a venda de bens e mercadorias.

Relata que, por um equívoco da Receita Federal do Brasil, sua inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ foi feita apenas em 04/10/2011, mas, mediante pedido, essa data foi alterada para 30/08/2011, a partir de quando poderia operar regularmente.

Aduz que, no âmbito estadual, obteve a inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de Minas Gerais apenas em 14/10/2011, ao passo que, em face dos inúmeros procedimentos preliminares à emissão de notas fiscais, tornou-se apta a emiti-las somente em 21/11/2011.

Explica que, por essa razão, no período compreendido entre o início de suas operações e a data em que obteve a autorização para emitir notas fiscais, houve por bem atuar por meio da empresa cindida, que ficou responsável pela realização das aquisições e vendas em seu nome. Assim, nesse período, nas suas compras, as notas fiscais foram emitidas em nome da empresa cindida, que, por sua vez, foi a responsável pela emissão de notas fiscais que acobertaram suas vendas.

Afirma que, no mencionado período, a obrigação de recolher o ICMS incidente sobre suas vendas, bem como as obrigações acessórias foram cumpridas da seguinte forma:

- no período compreendido entre 1º/09/2011 e 30/09/2011, o ICMS incidente sobre as suas vendas foi recolhido integralmente e declarado na Declaração de Apuração e Informação do ICMS - DAPI pela empresa cindida;

- a partir de 1º/10/2011 até 20/11/2011, recolheu integralmente o ICMS incidente sobre suas vendas, declarando-o na sua DAPI.

Salienta que, no que tange às obrigações relativas ao Sistema Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com Mercadorias e Serviços (SINTEGRA) e ao Sistema Público de Escrituração Digital (SPED), durante todo o período em que esteve impossibilitada de emitir nota fiscal (1º/09/2011 a 20/11/2011) o seu cumprimento foi feito exclusivamente pela empresa cindida.

Acrescenta que depois de 20/11/2011 fez o acerto de contas com a empresa cindida, com a compensação dos valores das vendas e das compras realizadas.

Ressalta que, como foi constituída e passou a existir juridicamente em 30/08/2011, isto é, dentro do prazo de 30 (trinta) dias de que trata o art. 36 da Lei nº 8.934/94 c/c art. 1.151, § 2º, da Lei nº 10.406/02 (Código Civil), consequentemente poderia realizar todos os atos inerentes ao seu objeto social a partir dessa data, o que, inclusive, já foi reconhecido no âmbito do Fisco federal.

Entende que, sob a ótica fiscal no âmbito estadual, a validade da adoção do procedimento acima descrito encontra amparo na resposta dada à Consulta de Contribuinte nº 142/2004, cuja ementa é transcrita pela Consulente.

Cita que o art. 126, inciso III, do Código Tributário Nacional - CTN dispõe que a capacidade tributária passiva independe de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica profissional e que, na mesma linha, o art. 14, § 1º, da Lei nº 6.763/75 reza que a condição de contribuinte do ICMS independe de estar a pessoa constituída ou registrada, bastando que pratique com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial a operação definida como fato gerador do imposto.

Acrescenta ainda que o art. 6º, § 8º, da Lei nº 6.763/75 citada, estabelece que para a caracterização do fato gerador do ICMS são irrelevantes a natureza jurídica da operação de que resulte a saída de mercadoria e o título jurídico pelo qual a mercadoria efetivamente saída do estabelecimento estava na posse do respectivo titular.

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Está correto o entendimento da Consulente, no sentido de que os procedimentos adotados atendem ao disposto no art. 16, incisos VI e IX, da Lei nº 6.763/75 e no art. 152 da Parte 1 do Anexo V do RICMS/02?

2 - Existem procedimentos específicos não mencionados nesta consulta ou no RICMS/02, que deverão ser observados pela Consulente?

3 - Caso esta Superintendência de Tributação entenda que os procedimentos narrados estão em desacordo com a legislação tributária, solicita a Consulente:

3.1 - com base no art. 138 do CTN e art. 207 do RPTA/MG, que o presente documento seja também recebido na forma de denúncia espontânea, com exclusão de todas as multas incidentes;

3.2 - a dispensa do cumprimento das obrigações acessórias mencionadas nos dispositivos citados, diante das circunstâncias do presente caso;

3.3 - não sendo deferida a dispensa requerida no item anterior, que sejam informadas quais as providências a serem tomadas.

RESPOSTA:

Preliminarmente, esclareça-se que, nos termos do art. 37 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), a legitimidade para formular consulta à Superintendência de Tributação sobre aplicação de legislação tributária, bem como os efeitos próprios do referido instituto, limitam-se à Consulente, não se estendendo à empresa cindida, uma vez que se trata de pessoas jurídicas distintas, ou seja, sujeitos passivos distintos, ainda que pertençam ao mesmo grupo econômico.

Caso seja do interesse da empresa cindida usufruir desses efeitos, deverá ser formulada consulta em seu nome.

Feito esse esclarecimento, passa-se à resposta dos questionamentos formulados.

1 a 3 - Na cisão parcial, uma sociedade transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, dividindo seu capital. A sociedade que absorve a parcela do patrimônio de empresa cindida sucede esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão e, no caso daquela sociedade já existir, deverão ser observadas as disposições sobre incorporação contidas na Lei nº 6.404/76.

Todas as alterações cadastrais decorrentes de tal operação devem ser requeridas, concomitantemente, pelas partes interessadas junto à Repartição Fazendária, no prazo de 5 (cinco) dias contados da ocorrência do evento, ou seja, no caso de cisão parcial, a data da sua deliberação pelos sócios, conforme disposto nos arts. 109 e 110 do RICMS/02 c/c art. 8º, caput e § 2º, da Portaria SRE nº 055, de 23/06/08.

Ressalte-se que, nos termos do art. 96 do RICMS/02, são obrigações do contribuinte, entre outras:

“I - inscrever-se no cadastro de contribuintes do imposto, antes do início das atividades;

(...)

III - escriturar e manter os livros da escrita fiscal registrados na repartição fazendária a que estiver circunscrito e, sendo o caso, os livros da escrita contábil, mantendo-os, inclusive os documentos auxiliares, bem como os arquivos com registros eletrônicos, em ordem cronológica pelos prazos previstos, conforme o caso, no § 1º deste artigo, para exibição ou entrega ao Fisco;

IV - elaborar, preencher, exibir ou entregar ao Fisco documentos, programas e arquivos com registros eletrônicos, comunicações, relações e formulários de interesse da administração tributária, relacionados ou não com sua escrita fiscal ou contábil, quando solicitado ou nos prazos estabelecidos pela legislação tributária;

V - comunicar à repartição fazendária no prazo de 5 (cinco) dias, contado do registro do ato no órgão competente ou da ocorrência do fato, alteração contratual ou estatutária, mudança de endereço comercial e de domicílio civil dos sócios, venda ou transferência de estabelecimento, encerramento ou paralisação temporária de atividades, observado neste último caso o disposto nos §§ 4º e 5º deste artigo e nos art. 109-A e 109-B deste Regulamento;

(...)”

Como visto, a inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS de Minas Gerais é obrigatória para as pessoas que realizam operações relativas à circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação e deve ocorrer antes do início das atividades.

Acrescente-se ainda que a obrigação de entregar Declaração de Apuração e Informação do ICMS - DAPI, constante do art. 152 da Parte 1 do Anexo V do RICMS/02, aplica-se individualmente ao contribuinte inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS, em relação a cada estabelecimento. Portanto, a referida obrigação não poderia ter sido cumprida pela empresa cindida em nome da Consulente.

Nos casos de fusão, cisão, incorporação, transformação ou aquisição é permitido o aproveitamento dos livros fiscais do estabelecimento incorporado, se assim autorizado pela repartição fazendária, observado o art. 170 do mesmo Regulamento:

“Art. 170- Nos casos de fusão, cisão, incorporação, transformação ou aquisição, a empresa deverá transferir para o seu nome, por intermédio da repartição fazendária a que ficar circunscrita, dentro de 30 (trinta) dias, contados da ocorrência, os livros fiscais em uso pela empresa fusionada, cindida, incorporada, transformada ou adquirida, assumindo a responsabilidade pela sua guarda, conservação e exibição ao Fisco.

§ 1° - Na hipótese de cisão, quando extinta a sociedade cindida, os livros ficarão sob a guarda de qualquer das novas empresas, a critério do Fisco.

§ 2° - Na hipótese do caput deste artigo, a repartição fazendária poderá autorizar, desde que requerida pelo contribuinte, ou exigir, quando julgar conveniente, a adoção de novos livros em substituição aos anteriormente em uso.”

Ressalte-se que, enquanto não processadas as devidas alterações cadastrais do estabelecimento incorporado, conforme determinado no art. 110 do RICMS/02, poderá ser solicitada, à Administração Fazendária de sua circunscrição, autorização para uso das notas fiscais em estoque desse estabelecimento e registro dos documentos fiscais nos quais conste como destinatário o estabelecimento objeto da cisão.

Portanto, no período compreendido entre a cisão e o deferimento das alterações cadastrais, as obrigações acessórias poderiam, conforme autorizado pelo Fisco, continuar sendo cumpridas pela empresa cindida em nome da Consulente.

Cabe destacar que não há na legislação do imposto previsão de dispensa de cumprimento de obrigações acessórias para essa situação. Desse modo, a Consulente, caso não tenha procedido em consonância com as orientações acima expostas, como relatou, deverá procurar a repartição fazendária a que estiver circunscrita para comunicar as irregularidades cometidas, podendo, para tanto, utilizar-se da denúncia espontânea, prevista nos arts. 207 a 211 do RPTA/08, cujos termos deverão ser observados pela Consulente, não sendo a consulta o instrumento hábil para tal finalidade.

Saliente-se, ainda, que a Consulente deverá dirigir-se à repartição fazendária de sua circunscrição para obter as informações relativas aos procedimentos que deverão ser adotados, nos termos do art. 48 do RPTA em referência.

Por fim, se da solução dada a presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA/MG, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 29 de maio de 2013.

Marcela Amaral de Almeida
Coordenadora
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Sara Costa Felix Teixeira
Superintendente de Tributação