ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - APLICABILIDADE - O regime de substituição tributária disciplinado no Anexo XV do RICMS/2002 aplica-se em relação a qualquer produto incluído em um dos códigos da NBM/SH relacionados na Parte 2 do referido Anexo e desde que integre a respectiva descrição, observada a indicação da coluna “Âmbito de Aplicação” de cada capítulo da referida Parte 2.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio por atacado de peças e acessórios novos para veículos automotores (CNAE 4530-7/01).

Informa que revende produtos para uso automotivo e que a totalidade de seus clientes são revendas de autopeças.

Esclarece que dentre as diversas linhas comercializadas existem peças, acessórios para veículos autopropulsados e algumas linhas com produtos que podem ou não ser utilizados em veículos. Cita, como exemplo, o caso de ferramentas, que possuem dupla aplicabilidade.

Entende que o estado de Minas Gerais é signatário do Protocolo ICMS 41/2008 e que as mercadorias nele apontadas são passíveis de substituição tributária em operações interestaduais de acordo com as classificações fiscais constantes no Anexo Único do referido Protocolo.

Salienta que o Protocolo ICMS 97/2010 dispõe que todas as peças de veículos automotores são passíveis de substituição tributária, mas que o estado de Minas Gerais nunca foi signatário do referido Protocolo.

Cita o item 129.0 do Anexo II do Convênio ICMS 92/2015, que autorizou a substituição tributária para todas as autopeças. Afirma, entretanto, que as disposições deste Convênio são autorizativas, dependendo, portanto, de posteriores protocolos e convênios a serem firmados entres as unidades da Federação, como ressaltado no item 1.2 da Orientação Tributária DOLT/SUTRI n° 001/2016.

Destaca seu entendimento, com base nessa orientação, que a legislação interna de cada ente só pode regular as operações internas, sendo que, no caso de operações interestaduais, a legislação interna deverá respeitar os protocolos ou convênios já firmados e vigentes.

Afirma que o estado de Minas Gerais publicou o Decreto n° 46.931/2015, que modificou o RICMS/2002 incluindo toda a lista de autopeças sujeitas à substituição tributária autorizada pelo Convênio ICMS 92/2015.

Considera que a divergência se torna mais gritante pelo fato de que o próprio Decreto mencionado, ao explicar o âmbito de aplicação da substituição tributária para autopeças, dispõe que as operações interestaduais seguirão o Protocolo ICMS 41/2008.

Diz que o Protocolo ICMS 41/2008 não dispõe que todas as autopeças devam se sujeitar à substituição tributária, não contemplando o item 129.0 do Anexo II do Convênio ICMS 92/2015, cuja descrição é: “Outras peças, partes e acessórios para veículos automotores não relacionados nos demais itens deste anexo”.

Ressalta que o único ato interestadual que possui tal item é o Protocolo ICMS 97/2010, do qual o estado de Minas Gerais não é signatário.

Entende que o Poder Executivo, por ocasião da publicação do Decreto n° 46.931/2015, mesclou indevidamente o Convênio ICMS 92/2015 e o Protocolo ICMS 41/2008, sem se atentar às especificidades de um e de outro.

Sustenta que um decreto, como legislação que é, não pode modificar unilateralmente Protocolos de ICMS firmados entre vários estados (tal como o Protocolo ICMS 41/2008) e, sendo assim, em que pese o RICMS/2002 prever atualmente substituição tributária para todas as autopeças, esse regime só pode ser exigido para operações internas, e, nas interestaduais, deverá ser observado os protocolos vigentes e firmados entre as unidades da Federação, haja vista o caráter meramente autorizativo do Convênio ICMS 92/2015, conforme entendimento desta própria DOLT.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Os produtos adquiridos de outros estados que não estão listados no Anexo Único do Protocolo ICMS 41/2008 e que, de alguma forma, podem ter uso automotivo, devem ser enquadrados no item 129.0?

2 - Se a resposta à questão anterior for positiva, a quem deve ser atribuído o recolhimento da substituição tributária? Ao remetente da mercadoria ou ao destinatário, no momento da entrada da mercadoria no estado?

3 - Os produtos que não estão listados no capítulo 1 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 (autopeças) e no Protocolo ICMS 41/2008, mas estão citados em outros protocolos, (exemplo: NCM 73.18 - porcas, arruelas e demais, relacionados no Protocolo ICMS n° 32/2009), que podem ser utilizados em veículos ou ter outras aplicações, devem seguir o item 129.0 e ter a incidência da substituição tributária como autopeças ou serão tratados como material de construção, conforme Protocolo ICMS 32/2009?

4 - Supondo que no item 3 a resposta seja para aplicar a substituição tributária com base no Protocolo ICMS 32/2009 (com MVA ajustada atual de 60,98%), haverá necessidade de se complementar o valor do ICMS/ST, visto que a Consulente apenas comercializa produtos para uso automotivo (MVA ajustada atual de 84,35%)? Ou o imposto a título de substituição tributária será calculado com a utilização da MVA prevista no Protocolo ICMS 32/2009?

5 - Considerando o conceito trazido pelos incisos I e II do art. 58-A do RICMS/2002 e o fato de que somente comercializa produtos com fins de uso automotivo, seria correto afirmar que a Consulente deve seguir integralmente o que determina o RICMS/2002 no que se refere a “autopeças”, independentemente do destino dado ao produto pelos seus fornecedores? Sendo positiva a resposta, como deve orientar seus fornecedores para que não haja necessidade de complemento de imposto, principalmente quando há protocolos com MVA diferentes?

RESPOSTA:

Preliminarmente, esclareça-se que o instituto da substituição tributária sofreu profundas modificações com a alteração da Lei Complementar Federal n° 123/2006 efetuada pela Lei Complementar Federal n° 147/2014, a edição dos Convênios ICMS n° 92/2015, 149/2015 e 155/2015 e a publicação do Decreto n° 46.931/2015, que modificou substancialmente o Anexo XV do RICMS/2002.

Umas das alterações foi a mudança na Parte 2 do Anexo XV, agora dividida em capítulos, que relacionam as mercadorias passíveis de sujeição à substituição tributária.

Para identificação das mercadorias efetivamente submetidas a este regime em âmbito interno e interestadual, deverão ser observados os códigos apostos na coluna denominada “Âmbito de Aplicação”.

Para mais informações sobre as alterações, vide a Orientação Tributária DOLT/SUTRI n° 001/2016.

Esclareça-se também que o item 129.0 citado pela Consulente corresponde atualmente ao item 999.0 da Parte 2 do capítulo 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

Feitos esses esclarecimentos, passa-se à resposta dos questionamentos formulados.

1 - O Convênio ICMS 092/2015, que estabelece a sistemática de uniformização e identificação das mercadorias e bens passíveis de sujeição aos regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do ICMS com o encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, tem caráter autorizativo, ou seja, as unidades da Federação não estão obrigadas a instituir a substituição tributária relativamente a todas as mercadorias relacionadas em seus Anexos.

Todavia, nos termos do § 2° da cláusula segunda do Convênio ICMS 92/2015, caso se decida pela implementação do regime de substituição tributária, a legislação interna da respectiva unidade federada deverá reproduzir, para os itens que adotar, os códigos CEST, NCM/SH e respectivas descrições constantes nos anexos II a XXIX do referido Convênio.

§ 2° Ao instituir os regimes de substituição tributária ou de antecipação do recolhimento do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes com as mercadorias e bens listados nos anexos, a legislação interna da respectiva unidade federada deverá reproduzir, para os itens que adotar, os códigos CEST, NCM/SH e respectivas descrições constantes nos anexos II a XXIX.

Com efeito, a relação de mercadorias contidas nos Anexos do Convênio ICMS 92/2015 obrigatoriamente serve como parâmetro e, como tal, foi reproduzida na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, inclusive com o item 999.0 do capítulo 1.

Vale destacar que, não obstante o teor do § 2° da cláusula segunda acima reproduzido, este dispositivo não afasta a faculdade de cada ente federativo de atribuição da responsabilidade pelo pagamento do ICMS/ST prevista no art. 6° da Lei Complementar n° 87/1996.

Art. 6° Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

Em face dessa faculdade, na regulamentação do Convênio ICMS 92/2015 por meio do Decreto n° 46.931/2015, foi destacada a observação no quadro “Âmbito de aplicação” para “observar o disposto no art. 58 da Parte 1 deste Anexo”, o qual disciplina regras previstas no próprio Protocolo ICMS 41/2008, mormente o disposto nos §§ 4° e 5° de sua cláusula primeira.

Desse modo, verifica-se que a responsabilidade pela apuração e recolhimento do ICMS/ST restringiu-se apenas ao industrial fabricante, ao importador de veículos automotores ou outros estabelecimentos designados nas convenções da marca celebradas entre o estabelecimento fabricante de veículos automotores e os estabelecimentos concessionários integrantes da rede de distribuição, detentor de regime especial, nas remessas de mercadorias constantes do referido item 999.0 e de mercadorias não relacionadas no capítulo 1 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 para concessionário integrante da rede de distribuição da marca.

Cabe observar que a atribuição de responsabilidade ao estabelecimento fabricante de veículos automotores pela retenção e recolhimento do imposto pelas saídas subsequentes de todas as peças, partes, componentes e acessórios de uso automotivo, ainda que não esteja expressamente listada no Anexo Único do Protocolo ICMS 41/2008 na forma de item, encontra-se prevista no § 4° do referido Protocolo.

Portanto, como a Consulente não é concessionário integrante da rede de distribuição da marca, não se aplica a substituição tributária nas aquisições de mercadorias de outros estados listadas no item 999.0 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 (antigo item 129).

Nesse mesmo sentido, vide Consulta de Contribuintes n° 107/2016.

2 - Prejudicada.

3 e 4 - As denominações dos capítulos da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 são irrelevantes para definir os efeitos tributários, visando meramente facilitar a identificação das mercadorias sujeitas à substituição tributária, consoante o disposto no § 3° do art. 12 da Parte 1 do citado Anexo XV.

Com efeito, tratando-se de mercadoria relacionada em outro capítulo da Parte 2 que não o capítulo 1, pelo qual esteja submetida à substituição tributária, aplicar-se-á o referido regime de tributação com base no item respectivo.

Assim, tomando-se o exemplo dado pela Consulente, as porcas e arruelas classificadas na posição 73.18 da NBM/SH estarão sujeitas ao regime de substituição tributária por estarem relacionadas no item 58.0 do capítulo 10 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002.

Nessa hipótese, a MVA original será de 50% (cinquenta por cento), observada a necessidade de ajuste prevista nos §§ 5° a 10° do art. 19 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

Cabe ressaltar que a Consulente, na condição de adquirente de mercadoria sujeita à substituição tributária de substituto tributário localizado em outra unidade da Federação, será responsável pelo ICMS/ST devido a este estado, quando o alienante ou o remetente, sujeito passivo por substituição, não efetuar a retenção ou efetuar retenção a menor do imposto, conforme estabelece o art. 15 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

5 - A princípio, todas as mercadorias incluídas em um dos códigos da NBM/SH relacionados na Parte 2 do referido Anexo, desde que integre a respectiva descrição e haja indicação no código aposto na coluna denominada “Âmbito de Aplicação” estão sujeitas ao ICMS/ST.

No entanto, a própria legislação pode prever outros critérios condicionantes para a aplicação da substituição tributária.

É o caso, por exemplo, do inciso I do art. 58-A da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, que estabelece que, tratando-se de sujeito passivo por substituição localizado em outra unidade da Federação, a substituição tributária aplica-se às mercadorias relacionadas no capítulo 1 da Parte 2 deste Anexo de uso especificamente automotivo, assim compreendidas as que, em qualquer etapa do ciclo econômico, sejam adquiridas ou revendidas por estabelecimento industrial ou comercial de veículos automotores terrestres, bem como de máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, ou de suas peças, partes, componentes e acessórios.

Logo, as mercadorias de uso especificamente automotivo adquiridas pela Consulente relacionadas no capítulo 1 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, à exceção do item 999.0, estarão sujeitas ao regime de substituição tributária com base neste capítulo.

Como dito na resposta ao questionamento anterior, caso constem de outro capítulo da Parte 2, que não o capítulo 1, a substituição tributária será aplicada com base no item respectivo.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto n° 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 28 de abril de 2017.

FLÁVIO MÁRCIO DUARTE CHEBERLE

Assessor

Divisão de Orientação Tributária

MARCELA AMARAL DE ALMEIDA

Assessora

Divisão de Orientação Tributária

NILSON MOREIRA

Coordenador em exercício

Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

RICARDO LUIZ OLIVEIRA DE SOUZA

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

MARCELO HIPÓLITO RODRIGUES

Superintendente de Tributação