ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – DISTRIBUIDOR HOSPITALAR – TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – Em se tratando de operações com medicamentos, devem ser observadas também, além das disposições constantes da legislação tributária estadual, as normas expedidas pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), uma vez que são considerados inidôneos os documentos fiscais emitidos em desacordo com as normas das agências nacionais reguladoras, conforme previsto no art. 39, § 6º, da Lei nº 6.763/75.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com regime de tributação por débito e crédito, informa exercer atividade de distribuidora de medicamentos hospitalares.

Aduz enfrentar dificuldades para aquisição de medicamentos da lista de referência (éticos) diretamente de laboratórios ou de outros distribuidores, situação em que a remessa dessas mercadorias não ensejaria aplicação do regime de substituição tributária, em face do que dispõe o art. 59-A da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02.

Informa que, em razão da situação mencionada, adquire os produtos junto a varejistas ou os recebe em transferência de sua filial (drogaria), de forma a atender seus compromissos, porém, as mercadorias encontram-se gravadas com o imposto a título de substituição tributária.

Cita doutrina e jurisprudência e afirma que nas transferências que recebe de sua filial não cabe incidência de ICMS, porque a transferência não configura ocorrência de negócio jurídico mercantil, não se verificando mudança de titularidade da propriedade que evidencie a circulação de mercadoria de um para outro proprietário.

Em razão do disposto no art. 23, Parte 1, Anexo XV do RICMS   /02, ocorrida a transferência, entende caber-lhe direito de se creditar do valor do ICMS/ST anteriormente suportado pela filial, observada a forma de cálculo determinada no art. 37, § 1º, incisos I e II, Parte 1, do citado Anexo XV.

Com dúvidas quanto a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Com base nos princípios e fundamentos jurídicos, poderá receber medicamentos transferidos por sua filial, a fim de que possa atender seus contratos?

2 – Caso afirmativa a resposta à questão anterior, poderá apropriar, sob a forma de credito, do ICMS/ST suportado anteriormente pela filial?

3 – Quando receber produtos diretamente de outros fornecedores que retenham o ICMS/ST, poderá se creditar do imposto retido?

RESPOSTA:

Em preliminar, cabe ressaltar que, para efeitos de incidência de ICMS, considera-se autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, conforme determinação contida no art. 11, § 3º, inciso II, da Lei Complementar nº 87/96.

Dessa forma, a transferência de produtos entre estabelecimentos de mesma titularidade também está incluída no campo de tributação do ICMS, com incidência estabelecida no art. 5º, § 1º, inciso I c/c inciso VI do art. 6º, ambos da Lei nº 6.763/75.

Isto posto, passa-se a responder os questionamentos formulados.

1 – De início, cumpre ressaltar que, por se tratar de operações com medicamentos, incumbe à Consulente observar também, além das disposições constantes da legislação tributária estadual, as normas expedidas pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), haja vista a competência legalmente cometida a este Órgão relativamente à regulação e controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados.

Isto posto, desde que inexista óbice na legislação regulatória, a transferência dos produtos entre os estabelecimentos da Consulente, observado as considerações preliminares acima efetuadas, não encontra vedação na legislação tributária deste Estado.

Todavia, importa destacar o disposto no art. 39, § 6º, da Lei nº 6.763/75, segundo o qual consideram-se inidôneos os documentos fiscais emitidos em desacordo com as normas das agências nacionais reguladoras.

2 – Conforme esclarecido inicialmente, a transferência de medicamentos do estabelecimento filial para o estabelecimento matriz (distribuidor hospitalar) se sujeita à incidência do imposto. Entretanto, considerado o disposto no art. 59-A, Parte 1, Anexo XV do RICMS/02, não prevalece a substituição tributária efetuada anteriormente, na hipótese em que a Consulente se caracterize como distribuidor hospitalar, nos termos do inciso XVII do art. 222 do mesmo Regulamento.

Assim sendo, ressalvada a hipótese prevista no art. 39, § 6º, da Lei nº 6.763/75, poderá o distribuidor hospitalar se creditar do imposto anteriormente retido a título de substituição tributária, observado o disposto nos arts. 66 a 74 do RICMS/02.

Importante lembrar, ainda, que o distribuidor hospitalar situado neste Estado é responsável, na condição de sujeito passivo por substituição, pela retenção e recolhimento do ICMS devido nas operações subsequentes com as mercadorias de que trata o item 15 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, nos termos do disposto no art. 59-B da Parte 1 do referido Anexo XV.

3 – Sim, observada a ressalva efetuada na resposta ao questionamento anterior, relativamente à idoneidade da documentação fiscal acobertadora das aquisições, e desde que atendidas as demais normas disciplinadoras do creditamento, a que se referem os arts. 66 a 74 do RICMS/02.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 27 de junho de 2011.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior

Superintendente de Tributação