ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – SERVIÇO DE TRANSPORTE – SUBCONTRATAÇÃO – CREDITAMENTO DO ICMS RELATIVO À ST – Somente o transportador subcontratante optante pelo regime de débito e crédito, nos termos do § 12 do art. 75 do RICMS/02, poderá creditar-se do imposto relativo à prestação de serviço efetuada pelo subcontratado.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente é representante dos sindicatos de empresas de transporte de cargas do Estado de Minas Gerais, no modal rodoviário.

Reproduz o art. 7º da Lei nº 11.442/07 e parte do art. 5º da Lei nº 6.763/75 e da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02. Com fundamento nessa legislação, conclui que o ICMS é devido na subcontratação do frete, mesmo sem configurar nova prestação de serviço, como definido no instituto da subcontratação. Para a Consulente, o transporte é um só, mesmo sendo realizado por pessoa diversa do contratado originário.

Com dúvida acerca da aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Para evitar a cumulatividade do ICMS, pode o transportador subcontratante deduzir da base de cálculo de seu ICMS o valor do imposto pago por substituição na subcontratação?

2 – Caso não seja permitida a dedução haverá bitributação da prestação do serviço de transporte rodoviário de cargas?

3 – Caso haja bitributação, qual o procedimento que o contribuinte deverá adotar para eliminar os efeitos do imposto cumulado com incidência em cascata?

4 – Havendo bitributação de ambas as operações, especificamente em relação à subcontratação total, qual seria a natureza da atividade realizada pelo subcontratante? Seria serviço de intermediação ou congêneres, sujeito ao ISSQN?

RESPOSTA:

1 e 2 – De início, é de se informar que não há previsão legal para que seja deduzido da base de cálculo do ICMS devido pela transportadora subcontratante o valor do imposto devido pela subcontratada.

Para se atender à regra da não cumulatividade, o creditamento pelo transportador subcontratante do imposto relativo à prestação de serviço de transporte realizada por transportador subcontratado depende do sistema de apuração adotado.

A regra geral é a utilização do crédito presumido previsto no inciso XXIX do art. 75 do RICMS/02. No entanto, pode o transportador optar pelo regime de débito e crédito, o qual é formalizado mediante regime especial, nos termos do § 12 do mesmo artigo.

Para o transportador optante pelo regime de débito e crédito, esta Diretoria já se manifestou quanto à possibilidade de creditamento do ICMS relativo à prestação de serviço efetuada pelo subcontratado, conforme exposto na Consulta de Contribuinte nº 191/2013.

O valor passível de aproveitamento a título de crédito, no caso em questão, é o do imposto incidente na prestação subcontratada, qual seja, aquele resultante da aplicação da alíquota à respectiva base de cálculo, sem se considerar o crédito presumido a ser abatido deste montante, quando do recolhimento do ICMS por substituição tributária.

Quanto ao transportador subcontratante que utiliza o crédito presumido para apurar o valor devido de ICMS, é vedada a utilização de quaisquer outros créditos por determinação da alínea “a” do inciso XXIX do art. 75 do RICMS/02.

Dessa forma, cabe ao transportador subcontratante avaliar qual o regime de apuração (débito e crédito/crédito presumido) lhe é mais conveniente, considerando as operações que realiza com habitualidade e, se for o caso, requerer regime especial para apurar o ICMS pelo regime de débito e crédito, conforme disposto no § 12 do art. 75 do RICMS/02.

É pertinente informar, ainda, que o destinatário ou remetente da mercadoria a ser transportada não contrata com a Consulente intermediação, mas sim serviço de transporte, cabendo à transportadora todas as responsabilidades decorrentes deste contrato, bem como a respectiva contraprestação.

De outro lado, o transportador contratado toma novo serviço de transporte, para que terceiro realize a prestação anteriormente contratada total ou parcialmente.

Note-se que há novo negócio jurídico, cujo objeto permanece sendo a prestação de serviço de transporte, com partes distintas, desta feita subcontratante e subcontratado, o que configura novo fato gerador do ICMS, que faz surgir obrigações tributárias principais e acessórias.

Portanto, há a ocorrência de dois fatos geradores do ICMS quando da prestação de serviço de transporte realizada mediante subcontratação.

Não obstante, cabe informar que, em conformidade com a Constituição Federal, a Lei Complementar nº 87/96, bem como a Lei Estadual 6.763/75, o ICMS incide sobre as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores.

O CTN, por sua vez, estipula que “a natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la, a denominação e demais características formais adotadas pela lei e, também, a destinação legal do produto da sua arrecadação”.

Logo, para o direito tributário a subcontratação possui a mesma natureza da contratação quando se trata da prestação de serviço de transporte, sujeitando-se ao mesmo tributo, quando ocorrer o fato gerador descrito na lei, no caso em questão, o ICMS.

No tocante à alegação de bitributação, preliminarmente, cabe salientar a distinção entre “bis in idem” e bitributação. Esta ocorre quando entes tributantes diversos exigem do mesmo sujeito passivo tributo decorrente do mesmo fato gerador.

Por outro lado, o “bis in idem” ocorre quando uma pessoa jurídica de direito público tributa mais de uma vez o mesmo sujeito passivo sobre o mesmo fato gerador.

Pelo exposto, não ocorre bis in idem, tampouco bitributação, na incidência do ICMS nas prestações de serviço de transporte realizadas mediante subcontratação.

3 e 4 – Prejudicadas.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 22 de maio de 2014.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Sara Costa Felix Teixeira
Superintendente de Tributação