ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - APLICABILIDADE - ESPECIARIAS - O regime de substituição tributária disciplinado no Anexo XV do RICMS/2002 aplica-se em relação ao produto incluído em um dos códigos da NBM/SH relacionados na Parte 2 do referido Anexo, desde que integre a respectiva descrição e haja indicação no código aposto na coluna denominada “Âmbito de Aplicação”. É de exclusiva responsabilidade do contribuinte a correta classificação e enquadramento dos seus produtos na codificação da NBM/SH. Caso persistam dúvidas quanto às classificações e às descrições que têm por origem normas federais, deverá a Consulente dirigir-se à Receita Federal do Brasil, por ser o órgão competente para dirimi-las.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, optante pelo regime Simples Nacional, exerce a atividade econômica de fabricação de especiarias, molhos, temperos e condimentos (CNAE 1095-3/00).

Informa que exerce a atividade de fabricação, em embalagem inferior ou igual a 1Kg, de pimenta do reino, malagueta, biquinho, coentro, canela, cominho, molho de pimenta, condimentos, temperos compostos, etc., produtos conceituados na Resolução CNNPA nº 12 de 1978 (ANVISA).

Ressalta que tais produtos apresentam diferenciação condicionada ao peso, sendo que os produtos classificados nos códigos 2103.90.21 e 2103.90.91 da NCM/SH referem-se a embalagens imediatas de conteúdo inferior ou igual a 1Kg e os produtos classificados nas posições 09.04, 09.06 a 09.10 da NCM/SH apresentam-se em embalagens superiores a 1Kg.

Explica que, até 31/12/2015, a Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 contemplava tanto os produtos dos códigos NCM 2103.90.21 e 2103.90.91, quantos aqueles indicados nas posições 09.04 e 09.06 a 09.10, sendo que a partir de 01/01/2016, com as novas alterações procedidas neste Anexo pelo Decreto nº 46.931/2015, ocorreu exclusão do âmbito do regime da substituição tributária das posições NCM 09.04, 09.06 a 09.10 e, mantendo-se neste regime os códigos NCM 2103.90.21 e 2103.90.91.

Afirma que, devido a isto, muitos de seus clientes, principalmente os que apuram o ICMS por sistema “débito/crédito”, exigem o respectivo crédito do ICMS, alegando que tais produtos industrializados e comercializados já não mais figuram como produtos enquadrados no regime da substituição tributária.

Diz que seus clientes/adquirentes cometem um equívoco histórico ao continuarem a enquadrar os produtos fabricados pela Consulente nos citados códigos 09.04, 09.06 a 09.10 da NCM, os quais estavam relacionados, até 31/12/2015, no subitem 43.2.40 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002.

Esclarece que esta interpretação por parte de seus clientes a coloca em posição desfavorável no mercado pelo fato de ser uma empresa optante pelo Simples Nacional, não gerando direito ao crédito do ICMS em suas operações, sendo que mesmo com a adoção de maiores descontos estes evitam adquirir seus produtos.

Aduz que a resposta da presente consulta poderá constituir um documento fiscal regulador e contributivo na recuperação das vendas perdidas desde janeiro deste ano, caso prevaleça a interpretação da Consulente.

Entende que seus produtos fabricados e comercializados em embalagens imediatas de conteúdo igual ou inferior a 1Kg, tais como: pimentas do reino, malagueta, e biquinho, coentro, canela, cominho, molho de pimenta, condimentos, temperos compostos, etc., estão enquadrados nos códigos 2103.90.21 e 2103.90.91 da NBM/SH, sendo tributados pelo regime de substituição tributária (ICMS/ST).

Apresenta uma lista, onde relaciona seus produtos, classificando-os em compostos e puros, segregando os produtos compostos em condimentos, temperos compostos com sal e molhos, de forma a proceder a indicação dos seus respectivos códigos NCM: 2103.90.21 - colorífico, pimenta do reino com cominho, ervas finas, cheiro verde (cebolinha e salsa), tempero baiano, curry, amaciante de carne, chimichurri com pimenta, páprica, vinagrete, tempero completo, tempero completo sem pimenta, alho e sal, tempero verde, tempero mexidão, creme de alho e molhos; 2103.90.91 - pimenta do reino, folha de louro, cominho, coentro, canela, orégano, açafrão, cravo da índia, camomila, erva doce, noz moscada bola, pimenta calabresa, alecrim, realçador de sabor e manjericão; e 2836.30.00 - bicarbonato de sódio.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

 

CONSULTA:

Está correto afirmar que os produtos produzidos e comercializados pela Consulente em embalagens imediatas de conteúdo inferior ou igual a 1Kg são tributados pelo regime da substituição tributária?

RESPOSTA:

Como indicado pela Consulente, cabe observar que, na legislação tributária mineira, o regime de substituição tributária sofreu modificações importantes introduzidas pelo Decreto nº 46.931/2015 no Anexo XV do RICMS/2002, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016, decorrentes de alterações procedidas pelo Convênio ICMS nº 92/2015.

Umas das alterações foi a mudança na Parte 2 do Anexo XV, agora dividida em capítulos, que relacionam as mercadorias passíveis de sujeição à substituição tributária.

Para identificação das mercadorias efetivamente submetidas a este regime em âmbito interno e interestadual, deverão ser observados os códigos apostos na coluna denominada “Âmbito de Aplicação”.

Para mais informações sobre as alterações, vide a Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 001/2016, disponibilizada na internet no endereço: http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/legislacao_tributaria/orientacao/orientacao_001_2016.pdf.

Cabe salientar que embora a Consulente tenha se referido, em certos momentos, à Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e não à Nomenclatura Brasileira de Mercadorias baseada no Sistema Harmonizado (NBM/SH), esta adotada pela legislação mineira, há equivalência entre as normas, pois, nos termos do art. 3º do Decreto Federal nº 7.660/2011, a NCM constitui a NBM/SH.

Ressalte-se que é de exclusiva responsabilidade do contribuinte a correta classificação e enquadramento dos seus produtos na codificação da NBM/SH. Caso persistam dúvidas quanto às classificações e às descrições que têm por origem normas federais, deverá a Consulente dirigir-se à Receita Federal do Brasil, por ser o órgão competente para dirimi-las.

Conforme já manifestado por esta diretoria reiteradas vezes, para determinação do alcance da substituição tributária o produto deverá estar classificado em um dos códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadoria/Sistema Harmonizado - NBM/SH relacionados na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, além de integrar a descrição do respectivo item.

Acrescente-se que após as alterações na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, procedidas pelo Decreto nº 46.931/2015, deve-se observar, ainda, a indicação no código aposto na coluna denominada “Âmbito de Aplicação” desta Parte.

Logo, o regime de substituição tributária disciplinado no Anexo XV do RICMS/2002, a partir de 01/01/2016, aplica-se em relação ao produto incluído em um dos códigos da NBM/SH relacionados na Parte 2 do referido Anexo, desde que integre a respectiva descrição e haja indicação no código aposto na coluna denominada “Âmbito de Aplicação”.

Observa-se que a opção pelo regime unificado de pagamento de que trata a Lei Complementar nº 123/2006 - Simples Nacional não exclui a obrigatoriedade de recolhimento do ICMS incidente nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária, devido pelo sujeito passivo na qualidade de contribuinte ou responsável (ICMS/ST), hipótese em que deverá ser observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme estabelece a alínea “a” do inciso XIII do § 1º do art. 13 da citada norma.

Conforme listagem apresentada pela Consulente referente aos produtos por ela comercializados pode-se perceber equívocos quanto à classificação na NBM/SH, o que leva a reafirmarmos a orientação para dirigir-se à Receita Federal do Brasil a fim de dirimir suas dúvidas sobre a correta classificação de todos os seus produtos.

Vale ressaltar que as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias - NESH (aprovada pela Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 807/2008) descrevem o capítulo 9 (posições 09.01 a 09.10) da seguinte forma:

Capítulo 9

Café, chá, mate e especiarias

Notas.

1.- As misturas, entre si, de produtos das posições 09.04 a 09.10 classificam-se da seguinte forma:

a) as misturas de produtos incluídos em uma mesma posição classificam-se nessa posição;

b) as misturas de produtos incluídos em diferentes posições classificam-se na posição 09.10.

O fato de os produtos incluídos nas posições 09.04 a 09.10 (incluídas as misturas citadas nas alíneas “a” ou “b” antecedentes), terem sido adicionados de outras substâncias não altera a sua classificação, desde que tais misturas conservem a característica essencial dos produtos mencionados em cada uma dessas posições. Caso contrário, estas misturas são excluídas do presente Capítulo, classificando-se na posição21.03, se constituírem condimentos ou temperos compostos.

CONSIDERAÇÕES GERAIS

O presente Capítulo compreende:

1) O café, o chá e o mate.

2) Um conjunto de produtos ricos em óleos essenciais e em princípios aromáticos, utilizados sobretudo como condimentos devido ao seu sabor particular e vulgarmente designados “especiarias”.

Os produtos acima referidos podem apresentar-se inteiros, triturados ou pulverizados.

Quanto à classificação das misturas de produtos das posições 09.04 a 09.10, ver a Nota 1 do presente Capítulo. De acordo com as disposições desta Nota, o fato de os produtos incluídos nas posições 09.04 a 09.10 (incluídas as misturas citadas nas alíneas a) e b) da referida Nota) terem sido adicionados de outras substâncias não altera a sua classificação desde que tais misturas conservem a característica essencial dos produtos mencionados em cada uma dessas posições.

Isto se aplica, especialmente, às especiarias e às misturas de especiarias adicionadas de:

a) Diluentes, para facilitar o doseamento e a repartição homogênea das especiarias nas preparações alimentícias às quais são adicionadas (farinha de cereais, pão ralado, dextrose, etc.).

b) Corantes alimentícios (por exemplo, xantofila).

c) Produtos (sinergéticos) para realçar o sabor das especiarias (tais como o glutamato de sódio).

d) Substâncias, tais como sal ou antioxidantes químicos, adicionadas, em geral em pequenas quantidades, para conservar os produtos e prolongar a duração das suas propriedades aromáticas.

As especiarias e misturas de especiarias, adicionadas de substâncias classificadas em outros Capítulos, mas que possuam propriedades que permitam empregá-las como substâncias aromáticas ou temperos, permanecem classificadas no presente Capítulo, desde que as quantidades adicionadas sejam tais que não modifiquem a característica essencial de especiaria da mistura.

O presente Capítulo compreende também as misturas constituídas por plantas, partes de plantas, sementes ou frutos (inteiros, cortados, esmagados ou pulverizados) das espécies incluídas em diferentes Capítulos (por exemplo: Capítulos 7, 9, 11 e 12), dos tipos utilizados diretamente para aromatizar bebidas ou na preparação de extratos tendo em vista a fabricação de bebidas,

1) cuja característica essencial seja conferida por uma ou várias espécies classificadas em uma única das posições 09.04 a 09.10 (posições 09.04 a 09.10, conforme o caso);

2) cuja característica essencial seja conferida por uma mistura de espécies classificadas em pelo menos duas das posições 09.04 a 09.10 (posição 09.10).

Excluem-se, todavia, as misturas cuja característica essencial não é conferida pelas espécies mencionadas no parágrafo 1) nem pelas misturas referidas no parágrafo 2), acima (posição 21.06).

Excluem-se ainda:

a) As plantas alimentícias do Capítulo 7, tais como a salsa, o cerefólio, o estragão, o agrião, a manjerona, o coentro e o aneto.

b) A mostarda em grão (posição 12.07) e a farinha de mostarda, preparada ou não (posição 21.03).

c) Os cones de lúpulo (posição 12.10).

d)Alguns frutos, sementes e partes de plantas, tais como a cássia, o alecrim, o orégão, o manjericão (manjerico*), a borragem, o hissopo, as diversas espécies de menta, a arruda, a salva, que, embora possam ser utilizados como especiarias, são mais frequentemente utilizados em perfumaria ou em medicina e que, por esse fato, se classificam na posição 12.11.

e) Os condimentos e temperos compostos (posição 21.03). (destacou-se)

Ocorre que, neste capítulo, podem ser enquadrados diversos produtos indicados na listagem elaborada pela Consulente, consideradas as descrições transcritas acima.

Acrescente, ainda, que consta do referido Capítulo, citação expressa da classificação no código NBM/SH, dentre outros, dos seguintes produtos: 0904.1 - Pimenta, 09.06 - Canela e flores de caneleira, 09.07 - Cravo-da-índia (frutos, flores e pedúnculos), 0908.1 - Noz-moscada, 09.10 - Gengibre, açafrão, açafrão-da-terra (curcuma*), tomilho, louro, caril e outras especiarias.

Em outro momento a posição 21.03 - Preparações para molhos e molhos preparados; condimentos e temperos compostos; farinha de mostarda e mostarda preparada, pertencente ao capítulo 21 da NBM/SH, é retratada na NESH como:

A) PREPARAÇÕES PARA MOLHOS E MOLHOS PREPARADOS; CONDIMENTOS E TEMPEROS COMPOSTOS

Esta posição compreende preparações, geralmente adicionadas de especiarias, que se destinam a condimentar certos pratos (carne, peixe, saladas, etc.) e confeccionadas com ingredientes diversos (ovos, produtos hortícolas, carne, frutas, farinhas, amidos, féculas, óleo, vinagre, açúcar, especiarias, mostarda, aromatizantes, etc.). Geralmente, os molhos apresentam-se líquidos e as preparações para molhos apresentam-se em pó, aos quais é suficiente acrescentar leite, água, etc., para obter um molho.

Os molhos são geralmente adicionados aos alimentos durante o seu cozimento ou no momento de os servir. Os molhos dão sabor, tornam o produto suculento e permitem obter contrastes na textura e na cor. Podem igualmente servir de suporte aos alimentos que os contêm, como é o caso, por exemplo, do molho aveludado de frango ao creme de leite (nata*). Os temperos líquidos (molho de soja, molho picante ou molho de peixe) podem servir tanto de ingredientes na preparação de um prato, como de condimentos à mesa.

Os produtos da presente posição incluem certas preparações à base de produtos hortícolas ou de frutas que são essencialmente líquidos, emulsões ou suspensões e que contêm, por vezes, pedaços visíveis de frutas ou de produtos hortícolas. Estas preparações distinguem-se das frutas e dos produtos hortícolas preparados ou em conserva do Capítulo 20 porque são utilizadas como molhos, ou seja, para acompanhar certos alimentos ou preparar certos pratos e por não se destinarem a ser consumidas isoladamente.

Por outro lado, os condimentos e temperos compostos, que contenham especiarias, diferem das especiarias e das misturas de especiarias das posições 09.04 a 09.10, porque também contêm um ou mais aromatizantes ou condimentos incluídos em Capítulos diferentes do 9, e em proporção tal que a mistura deixa de ter a característica essencial de especiaria na acepção desse Capítulo (ver a este respeito as Considerações Gerais do Capítulo 9). (destacou-se)

 

Quanto ao produto bicarbonato de sódio, indicado na lista pela Consulente, também, foi expressamente definido na NESH, de acordo com a classificação NBM/SH código 2836.30 - Hidrogenocarbonato (bicarbonato) de sódio, in fine:

Hidrogenocarbonato de sódio (bicarbonato ou carbonato ácido) (NaHCO3). Apresenta-se, em geral, em pó cristalino ou em cristais brancos, solúveis em água, em especial a quente, e suscetíveis de se decomporem pela umidade. Emprega-se em medicina (contra a gravela) e na fabricação de pastilhas digestivas e bebidas gasosas; também se utiliza na preparação de leveduras artificiais, na indústria da porcelana, etc.

 

O alecrim e o manjericão, por sua vez, são abrangidos pela posição 12.11 da NBM/SH, conforme verifica-se na descrição da NESH:

Capítulo 12

Sementes e frutos oleaginosos; grãos, sementes e frutos diversos; plantas industriais ou medicinais; palhas e forragens

Notas.

(...)

4.- A posição 12.11 compreende, entre outras, as plantas e partes de plantas das seguintes espécies: manjericão (manjerico), borragem, ginseng, hissopo, alcaçuz, as diversas espécies de menta, alecrim, arruda, salva e absinto.

Assim, pode-se afirmar que quanto aos produtos classificados nas posições 09.04, 09.06 a 09.10 ou 2836.30.00 não existe previsão do recolhimento do ICMS/ST, uma vez que estas posições, a partir de 1º de janeiro de 2016, não foram indicadas na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 (alterado pelo Decreto nº 46.931/2015).

Também não se aplica o regime de substituição tributária em relação ao alecrim e manjericão, posto que as descrições correspondentes à posição NBM/SH 12.11 contidas na Parte 2 do Anexo XV não abrangem os referidos produtos.

A Consulente deverá, portanto, reavaliar a classificação na NBM/SH de todos seus produtos, inclusive aqueles que não foram expressamente citados acima, a fim de que sejam observadas as respectivas regras de enquadramento.

No entanto, os produtos corretamente classificados nos códigos 2103.90.21 e 2103.90.91 da NBM/SH incluídos na descrição de condimentos e temperos compostos, incluindo molho de pimenta e outros molhos, em embalagens imediatas de conteúdo inferior ou igual a 1 kg, exceto as embalagens contendo envelopes individualizados (sachês) de conteúdo inferior ou igual a 3 g, serão tributados pelo regime de substituição tributária (ICMS/ST) com âmbito de aplicação Interno e nas seguintes unidades da Federação: Amapá (Protocolo ICMS 188/09), Distrito Federal (Protocolo ICMS 30/13), Paraná (Protocolo ICMS 188/09), Rio de Janeiro (Protocolo ICMS 188/09), Rio Grande do Sul (Protocolo ICMS 188/09), Santa Catarina (Protocolo ICMS 188/09) e São Paulo (Protocolo ICMS 28/09), nos termos do item 35.0 do Capítulo 17 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002.

Cabe ressaltar que o regime de substituição tributária aplica-se, inclusive, no caso destes produtos alimentícios do Capítulo 17 serem destinados a estabelecimento classificado no grupo 55.1 (hotéis e similares), 56.1 (restaurante e outros estabelecimentos de serviços de alimentação) ou 56.2 (serviços de catering, bufê e outros serviços de alimentação preparada) da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), para utilização no preparo de refeição, bem como a estabelecimento que industrialize sorvete e promova a saída ou o fornecimento da mercadoria a consumidor final, desde que os citados estabelecimentos destinatários não sejam microempresa ou empresa de pequeno porte nos termos dos incisos I, II e parágrafo único, todos do art. 111 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002. Neste sentido, vide esclarecimentos contidos na Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 002/2015.

Porém, é importante destacar que, nos termos do § 1º do art. 18-A da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, as mercadorias fabricadas em escala industrial não relevante não são passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária relativo às operações subsequentes em todas as etapas de circulação da mercadoria até o consumidor final.

O referido art. 18-A define o que são consideradas mercadorias fabricadas em escala industrial não relevante:

Art. 18-A.  As mercadorias constantes do Convênio ICMS 92, de 20 de agosto de 2015, e que se subsumam ao Anexo Único do Convênio ICMS 149, de 11 de dezembro de 2015, considerar-se-ão fabricadas em escala industrial não relevante quando fabricadas por microempresa que atenda, cumulativamente, às seguintes condições:

I - ser optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional -, instituído pela Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006;

II - auferir, nos últimos doze meses, receita bruta igual ou inferior a R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais);

III - possuir estabelecimento único.

 

Dentre as mercadorias relacionadas no Anexo Único do Convênio ICMS 149/2015 constam as preparações para molhos e molhos preparados, bem como as preparações de produtos vegetais.

Portanto, caso a Consulente se enquadre na definição prevista no art. 18-A acima transcrito, não estarão sujeitos à substituição tributária os produtos classificados nos códigos 2103.90.21 e 2103.90.91 da NBM/SH que se enquadrem como preparações para molhos, molhos preparados ou preparações de produtos vegetais.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 27 de junho de 2016.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação