ICMS - DIFERENÇA DE ALIQUOTAS - OPERAÇÃO INTERESTADUAL - BASE DE CÁLCULO - A base de cálculo do imposto devido a este Estado relativo a entrada, em estabelecimento de contribuinte, em decorrência de operação interestadual, de mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo imobilizado deverá ser calculada de acordo com o disposto inciso I do § 8º e nos §§ 9º e 10 do art. 43 todos do RICMS/2002.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, estabelecida na cidade de Barueri/SP, apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio varejista de artigos de papelaria (CNAE 4761-0/03).

Informa que é responsável, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, pelo cálculo e recolhimento do ICMS relativo as operações subsequentes, bem como, do diferencial de alíquotas nas operações entre os estados de São Paulo e Minas Gerais, em especial dos produtos alcançados pelo Protocolo ICMS 40/2009.

Aduz que, até 31 de dezembro de 2015, para o cálculo do ICMS/ST devido a título de diferencial de alíquotas (DIFAL) das mercadorias alcançadas pelo Protocolo ICMS 40/2009, tinha como base de cálculo, o valor da operação própria do remetente incluídos, quando devido, os valores de frete, seguro e outros encargos transferíveis ou cobrados dos destinatários.

Entende, ainda, que a base de cálculo do diferencial de alíquotas prevista no referido Protocolo encontrava abrigo na legislação interna do estado de Minas Gerais, manifestado, por exemplo, na Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 001/2007.

Entende que o Decreto nº 46.931/2015 trouxe importantes modificações à substituição tributária, em especial, a que dispõe que, a partir de 1º de janeiro de 2016, a base de cálculo para fins do diferencial de alíquotas calculada pelo remente e responsável tributário deverá compreender, além do valor da operação, frete, seguro e outros encargos transferíveis, o valor da parcela do ICMS, para, só então, calcular o valor do ICMS/ST devido, conforme previsto no inciso I do § 8º do art. 43 c/c inciso II do art. 20 da Parte 1 do Anexo XV, todos do RICMS/2002.

Afirma que alguns de seus clientes estabelecidos em Minas Gerais divergem desse seu entendimento, alegando que a nova base de cálculo representa aumento do valor do ICMS/ST do diferencial de alíquotas sem, contudo, atender ao princípio da anterioridade nonagesimal do ICMS de que tratam as alíneas “b” e “c” do inciso III do art. 150 da Constituição Federal de 1988.

Sustentam também que, para a implementação dessa nova base de cálculo, é imprescindível a alteração expressa da redação do parágrafo único da cláusula primeira do Protocolo ICMS 40/2009, caso contrário, só terá aplicação, sem prejuízo do prazo previsto pelo princípio da anterioridade nonagesimal, nas operações internas.

Com dúvidas quanto à aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Está correto o entendimento da Consulente em aplicar as alterações do Decreto nº 46.931/2015 a partir de 1º de janeiro de 2016, mesmo que, na prática, a nova base de cálculo represente aumento do ICMS retido e recolhido a título de diferencial de alíquotas?

2 - Está correto o entendimento da Consulente de que deverá aplicar as regras sobre base de cálculo e alíquota previstas na legislação interna de Minas Gerais, ainda que a redação do Protocolo ICMS 40/2009 prescreva de forma diferente?

RESPOSTA:

Preliminarmente, esclareça-se que a Constituição Federal de 1988 previu, no seu art. 150, limitações ao poder de tributar dos entes federados.

Dentre essas limitações encontram-se a irretroatividade, pela qual é vedada a cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado (alínea “a” do inciso III do art. 150); a anterioridade, que veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (alínea “b” do inciso III do art. 150); e, mais recente, o prazo nonagesimal, que veda a cobrança de tributos antes de decorridos 90 (noventa) dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (alínea “c” do inciso III do art. 150), sendo que as duas últimas comportam as  exceções previstas no § 1º do art. 150.

Percebe-se que, no caso das alterações na base de cálculo relativa ao imposto devido por substituição tributária a título de diferencial de alíquotas citadas na exposição, não houve qualquer afronta a essas hipóteses de limitação ao poder de tributar, uma vez que a Lei Estadual nº 21.781/2015, que as instituiu foi publicada em 2 de outubro de 2015.

Nos termos da cláusula oitava do Convênio ICMS 81/1993, que estabelece normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária, instituídos por convênios ou protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal, o sujeito passivo por substituição observará as normas da legislação da unidade da Federação de destino da mercadoria.

Ademais, a cláusula primeira do Convênio ICMS 155/2015 dispõe que “os Convênios e Protocolos que versam sobre os regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do ICMS com o encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, continuam a produzir efeitos, naquilo que não forem contrários às disposições do Convênio ICMS 92/2015, de 20 de agosto de 2015”,

Portanto, relativamente à base de cálculo da parcela do ICMS relativo à entrada, em estabelecimento de contribuinte, em decorrência de operação interestadual, de mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo imobilizado, deverão ser observadas as disposições contidas no Convênio ICMS 92/2015 e no Decreto nº 46.931/2015, instituídas após as alterações implementadas pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e pela Lei Complementar nº 147/2014.

Acrescente-se, ainda, que o inciso I do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996, cumprindo o disposto na alínea “i” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal de 1988, estabeleceu que o montante do próprio imposto integra a sua base de cálculo.

Cumpre informar, por fim, que a Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais divulgou as Orientações Tributárias DOLT/SUTRI nos 001, 002 e 003, todas do ano de 2016, que tratam, respectivamente, do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas após as alterações implementadas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, da substituição tributária após as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 147/2014 e do Adicional de alíquota para os fins do disposto no § 1° do art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República.

Feitos esses esclarecimentos, passa-se à resposta dos questionamentos formulados.

1 - O entendimento da Consulente está correto. Conforme dispõem o inciso II da cláusula sexta do Convênio ICMS 92/2015 c/c art. 13 do Decreto nº 46.930/2015 c/c inciso III do art. 19 do Decreto nº 46.931/2015, as alterações promovidas na legislação relativas à apuração e recolhimento do DIFAL, decorrentes da edição da Emenda Constitucional nº 87/2015, com reflexos na substituição tributária, entraram em vigor a partir de 1º de janeiro de 2016.

Assim, a Consulente deverá observar o disposto no inciso II do caput do art. 19 c/c inciso II do caput do art. 20, ambos da Parte 1 do Anexo XV, c/c inciso I do § 8º e nos §§ 9º e 10 do art. 43, todos do RICMS/2002.

Anexo XV

Art. 19.  A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária é:

II - na entrada, em operação interestadual, de mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária relacionadas na Parte 2 deste Anexo, destinadas a uso, consumo ou ativo imobilizado do adquirente, o valor da operação adicionado da parcela relativa à diferença do imposto correspondente a alíquota interna prevista para a mercadoria a consumidor final neste Estado e a alíquota interestadual.

Art. 20.  O imposto a recolher a título de substituição tributária será:

II - na entrada, em operação interestadual, de mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária destinadas a uso, consumo ou ativo imobilizado do adquirente, o valor calculado na forma prevista no inciso I do § 8º do art. 43 deste Regulamento.

§ 8º Para cálculo da parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, devida a este Estado, será observado o seguinte:

Parte Geral

Art. 43.  Ressalvado o disposto no artigo seguinte e em outras hipóteses previstas neste Regulamento e no Anexo IV, a base de cálculo do imposto é:

I - na hipótese do inciso VII do caput do art. 1º deste Regulamento:

a) para fins do disposto no art. 49 deste Regulamento:

a.1) do valor da operação será excluído o valor do imposto correspondente à operação interestadual;

a.2) ao valor obtido na forma da subalínea “a.1” será incluído o valor do imposto considerando a alíquota interna a consumidor final estabelecida neste Estado para a mercadoria;

b) sobre o valor obtido na forma da subalínea “a.2” será aplicada a alíquota interna a consumidor final estabelecida neste Estado para a mercadoria;

c) o imposto devido corresponderá à diferença positiva entre o valor obtido na forma da alínea “b” e o valor do imposto relativo à operação interestadual, assim considerado o valor resultante da aplicação da alíquota interestadual sobre o valor da operação de que trata a subalínea “a.1” antes da exclusão do imposto;

2 - Conforme dito na preliminar, o sujeito passivo por substituição observará as normas da legislação da unidade da Federação de destino da mercadoria (cláusula oitava do Convênio ICMS 81/1993), tendo em vista que o Protocolo ICMS 40/2009 continua a surtir efeitos apenas naquilo que não conflitar com as disposições do Convênio ICMS 92/2015 (cláusula primeira do Convênio ICMS 155/2015).

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do Decreto nº 44.747/2008 (RPTA).

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 27 de junho de 2016.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação