Senhor Secretário:

O contribuinte acima indicado, com estabelecimento inscrito no Cadastro Agropecuário deste Estado sob o nº ..., localizado na ..., apresenta processo de consulta para indagar se é devida a exigência do diferencial de alíquota nas aquisições interestaduais de embalagens (bandejas) para acondicionamento de ovos, já que a saída deste produto é isenta do ICMS.

Cuidando do Direito ao Crédito, o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989, elenca em seu artigo 59:"Art. 59 - O crédito fiscal para cada período de apuração é constituído pelo valor do imposto:

(...)

II - referente às matérias-primas e produtos intermediários, entrados no período que venham a integrar o produto final e a respectiva embalagem, bem como a energia elétrica e os combustíveis consumidos no processo de industrialização;

(...)."(Foi destacado).

Por conseguinte, no processo industrial, as embalagens são consideradas como insumo - e não material de uso ou consumo -, de forma que o ICMS que grava a sua entrada no estabelecimento configura crédito fiscal.

Entretanto, o mesmo Regulamento, no artigo 20, equipara, para todos os efeitos, a "comercial ou industrial, o estabelecimento produtor cujo titular for pessoa jurídica" (inciso II), considerando "produtor primário, a pessoa física que se dedique à produção agrícola ou extrativa, em estado natural" (inciso VI).

Sem dúvida, a atividade agropecuária se assemelha muito mais ao processo industrial, pois existe a etapa produtiva que a diferencia da mera comercialização.

Assim, dada a equiparação regulamentar, admite-se, para a atividade agropecuária, o mesmo tratamento conferido à industrialização, inclusive quanto ao aproveitamento de crédito relativo às embalagens.

Mas seria a regra aplicável tão-somente aos estabelecimentos cujos titulares sejam pessoas jurídicas?

A resposta há que ser negativa, sob pena de violação ao princípio da igualdade consagrado na Carta Magna de 1988 (artigo 150, inciso II).

De sorte que, ainda que pertecente a pessoa física, aplica-se ao estabelecimento agropecuário, quanto ao aproveitamento de crédito, o preconizado no inciso II do artigo 59 invocado.

Donde se concluir que, também neste caso, as embalagem revelam-se insumos da produção.

Ocorre que o produto resultante, indicado na consulta, é o ovo, que, nas hipóteses indicadas nos incisos II e III, alínea "d", do artigo 5º do RICMS, está contemplado com isenção do imposto.

Não se pode, então, olvidar a vedação de aproveitamento de crédito preconizada no artigo 67, inciso III, do aludido Regulamento. Vale a sua reprodução:

"Art. 67 - Qualquer que seja o regime de apuração e de pagamento do imposto, para efeito de determinação do montante do tributo a recolher, é vedado o crédito do imposto pago, relativamente à mercadoria entrada ou adquirida:

(...)

III - para integrar ou para ser consumida no respectivo processo de industrialização de produto cuja saída não seja tributada ou esteja isenta do imposto;

(...).

"Infere-se do preceito que, em que pese constituir a embalagem insumo da produção, não poderá o estabelecimento utilizar-se do crédito do ICMS a ela referente, em face de estar a saída do produto resultante agraciada com isenção, ressalvada a comprovação de ter sido a operação onerada pelo imposto.

Os comentários aduzidos e fundamentos carreados até o presente momento tiveram por escopo demonstrar a improcedência de se exigir o recolhimento do diferencial de alíquota relativo à aquisição de tais embalagens.

O RICMS arrola, em seu artigo 2º, os fatos geradores do ICMS, dentre os quais destaca-se:"Art. 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

(...)

II - na entrada no estabelecimento do contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado, destinada a consumo ou a ativo fixo;

(...)." (Sem os negritos no original).

Ora, as embalagens, como antes asseverado, não constituem material de consumo, mas, sim, insumo da produção, caráter que não desaparece com a vedação do crédito.

Se não consiste o produto em material de consumo - tampouco, ativo fixo - não há se falar na ocorrência do fato gerador acima transcrito, posto que ausente elemento necessário à sua tipificação. Conseqüentemente, é indevida a exigência do recolhimento do respectivo imposto.

É a informação, S.M.J.

Cuiabá-MT, 14 de março de 1995.

Yara Maria Stefano Sgrinholi
FTE

De acordo:

José Carlos Pereira Bueno
Assessor Tributário