INFORMAÇÃO Nº 084/2007–GCPJ/SUNORO ......, com sede na ......, ......, Cuiabá – MT, formula consulta sobre o ICMS substituição tributária instituído pela Portaria nº 74/2006, bem como sobre redução de base de cálculo prevista no inciso XIX do art. 32 do Regulamento do ICMS para aplicação no cálculo do ICMS Garantido Integral, pelo que expõe e faz os seguintes questionamentos:

1. a indústria vende seus produtos para uma empresa, distribuidora ou atacadista que, por sua vez, os revende para os mercados, supermercados, bares e restaurantes, que atendem o consumidor final. Qual empresa está obrigada a fazer o recolhimento do ICMS substituição tributária?

2. tendo em vista o crescimento do comércio informal; diz que bares, mercadinhos, restaurantes e outros do gênero, efetuam compras nas indústrias, através do CPF, mas que também muitos consumidores finais o fazem. Qual o limite de unidades ou quilos que pode ser vendido sem a cobrança do ICMS substituição tributária?

2.1. Pondera que se o fizer por presunção de venda ao consumidor final, poderá ser acionado judicialmente e ter que devolver a quantia cobrada, conforme estabelece o código do consumidor, em dobro com juros e correção monetária, sabendo que não haverá ressarcimento por parte do Estado relativo ao prejuízo sofrido.

3. Quando o produto é transferido para uma filial da indústria e esta o vende ao comércio, quem deve fazer a substituição tributária, a matriz (indústria) ou a filial (distribuição)?4. O leite longa vida, para cálculo do ICMS nas saídas internas tem o percentual de 41,17% aplicado para obtenção da base de cálculo. Quando o produto for originário de outro Estado, tendo que recolher na entrada o ICMS garantido, a redução na base deve ser aplicada somente sobre o diferencial (Mark UP) ou na base total?

Ex: Mercadoria de outro Estado:

Total da NF R$ 100,00 Mark UP 35% = R$ 135,00 base de cálculo sobre R$ 35,00 41,17% 14,40 ICMS 17% = 2,44, ou

Total da NF R$ 100,00 ICMS 12% Mark UP 35% = R$ 135,00 base de cálculo do ICMS 41,17% = R$ 55,57 x 17% = R$ 9,44.

Qual é o cálculo correto?

É a consulta.

A Portaria nº 74/2006-SEFAZ acrescentou o capítulo VII à Portaria Circular nº 65/92 contendo os artigos 40-A a 40-J, que tratam do regime de substituição tributária para as operações promovidas por estabelecimento industrial mato-grossense.

O novo Ato atribuiu aos estabelecimentos industriais localizados neste Estado, enquadrados nas CNAE arroladas no seu apêndice único, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido nas subseqüentes saídas, a ocorrerem no território do Estado, relativamente às mercadorias resultantes do respectivo processo produtivo.

Dessa forma, passa-se a responder às indagações da consulente na mesma ordem em que foram propostas:

1. De conformidade com o disposto no parágrafo único, inciso IV, do artigo 40-A, da Portaria Circular nº 65/92, transcrito a seguir, informa-se que cabe ao industrial fazer a retenção e o recolhimento do ICMS substituição tributária, ressalvada a hipótese de saída de mercadoria destinada a outro estabelecimento credenciado como substituto tributário em relação à mesma espécie de mercadoria:

"Art. 40-A Fica atribuída aos estabelecimentos industriais, localizados neste Estado, enquadrados em CNAE arrolada no Apêndice Único desta Portaria, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido nas subseqüentes saídas, a ocorrerem no território mato-grossense, das mercadorias resultantes do respectivo processo produtivo.

Parágrafo único Ficam excluídas das disposições deste capítulo:

(...)

IV – saídas de mercadoria destinada a outro estabelecimento credenciado como substituto tributário em relação à mesma espécie de mercadoria;

(...)."

2. O art. 4º da Lei Complementar nº 87/96, que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, assim define contribuinte:

"Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior."(Destacou-se).

A regra acima transcrita foi reproduzida no art. 16 da Lei nº 7.098, de 30/12/98, que consolida normas referentes ao ICMS neste Estado.

Assim, embora a legislação tributária não estabeleça o limite, dependendo da quantidade adquirida ou da habitualidade com que a pessoa física realiza tais operações fica caracterizada a destinação para o comércio, sendo exigido o pagamento do imposto correspondente, quando da sua constatação, seja em trânsito ou em qualquer estabelecimento. Ainda em resposta a este item, esclarece-se que não há, na legislação tributária deste Estado, vedação ao comerciante atacadista ou ao industrial de efetuar vendas a pessoas físicas.

Todavia, o art. 18-A da Lei 7.098/98 prevê a responsabilidade solidária das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador do imposto pelo pagamento do ICMS devido na operação.Tal regra foi reproduzida no art. 12 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06/10/89, que dispõe:

"Art. 12 São também solidariamente obrigadas ao pagamento do imposto devido na operação ou prestação as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, especialmente:

I – o possuidor das mercadorias ou bens, como aquele que as tenha fornecido, quando encontradas em situação fiscal irregular;

(...)"

Dessa forma, ainda que os contribuintes atacadistas ou os estabelecimentos industriais possam realizar operações de venda de mercadorias a pessoa física, por determinação legal a eles é atribuída a responsabilidade solidária pelo pagamento do imposto e acréscimos legais devidos pelo sujeito passivo, pelos seus atos e omissões que concorrerem para o não cumprimento da obrigação tributária.

Assim sendo, ao realizar operações que caracterizam o intuito comercial por parte do adquirente, deve o industrial ou atacadista fazer a retenção e recolhimento do imposto.

3. Quando a indústria transfere o produto para sua filial, estabelecida neste Estado, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto por substituição tributária passa a ser desta, por força do art. 40-J da Portaria Circular nº 65/92, que prevê a aplicação do art. 36 da mesma Portaria para o regime disciplinado no Capítulo em comento:

"Art. 40-J Aplicam-se também ao regime de substituição tributária de que trata este capítulo as disposições dos artigos 3 º e 35 a 40 desta Portaria."

"Art. 36 Sujeitam-se às normas comuns do Regulamento do ICMS, sem a retenção do imposto a que se refere esta Portaria Circular, as operações que destinarem as mercadorias relacionadas nos seus anexos:

I - a outro sujeito passivo por substituição ou a filial atacadista, ficando neste caso, o destinatário responsável pela retenção e recolhimento do imposto na saída subseqüente;
(...)."(g.n.)

4. o questionamento relativo a este item refere-se ao ICMS Garantido Integral previsto nos artigos 435-O-1 a 435-O-23 das Disposições Permanentes do Regulamento do ICMS que, no que concerne à base de cálculo, dispõe:

"Art. 435-O-2 A base de cálculo do ICMS Garantido integral de que trata o artigo anterior, corresponderá ao valor total da mercadoria consignado na Nota Fiscal de entrada, nele incluído o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados e/ou outras despesas debitadas ao destinatário, acrescido da margem de lucro fixada para a CNAE do contribuinte no Anexo XI.

(...)

§4º Na apuração da base de cálculo do ICMS Garantido Integral, serão aplicados os percentuais de redução fixados na legislação tributária para a mercadoria ou para o segmento econômico, se houver.

(...).

"O produto consultado (leite longa vida) está contemplado com o benefício de redução de base de cálculo prevista no art. 7º, inciso I, alínea "h", do Anexo VIII, do Regulamento do ICMS, conforme se transcreve:

"Art. 7º Nas saídas internas das mercadorias adiante relacionadas, a base de cálculo será equivalente aos seguintes percentuais do valor da operação:

I – 41,17% (quarenta e um inteiros e dezessete centésimos por cento), nas operações com:

(...)

h) leite em pó e tipo longa vida;

(...).

"Infere-se do dispositivo acima transcrito que a base de cálculo do ICMS na operação interna do leite longa vida será o equivalente ao percentual de 41,17% do valor da operação.

Diante do exposto, e considerando que o ICMS Garantido Integral consiste na cobrança do imposto relativo às operações subseqüentes dentro do Estado, o valor da operação é o estabelecido no art. 435-O-2 das Disposições Permanentes do RICMS/MT supracitado, ou seja, já acrescido da margem de lucro, sobre o qual será aplicada a redução, conforme se demonstra:

Vale lembrar que o crédito relativo à operação anterior, destacado na Nota Fiscal de entrada, poderá ser deduzido no valor do imposto devido, porém reduzido na mesma proporção consoante o disposto no inciso IV do artigo 71 do Regulamento do ICMS.É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 24 de julho de 2007.

Marilsa Martins Pereira
FTE Matr. 16733001-2

De acordo:

Antonio Alves da Silva
Respondendo pela Gerência de Controle de Processos judiciais

Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.
Cuiabá – MT, ___/___/___.

Maria Célia de Oliveira Pereira
Superintendente de Normas da Receita Pública