A consulente, enquadrada no regime do Simples Nacional e atuante no ramo de fabricação de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal, expõe que promove operações com mercadorias na qual é eleita contribuinte substituta tributária, conforme enumera o artigo 536-G do Regulamento do ICMS, operações estas que entende estarem fora do regime de apuração do imposto pelo Simples Nacional.

Explicita seu entendimento de que o imposto devido pelas operações próprias (ICMS-Próprio), portanto, deve ser apurado com aplicação das alíquotas específicas para o produto, nas operações internas, e das alíquotas interestaduais, quando assim forem as operações. O imposto devido por substituição tributária (ICMS-Substituição Tributária), de igual maneira, segue a apuração e o recolhimento que lhe é específico e correspondente.

Aduz que, para tanto, não há que se enfocar de maneira absoluta a vedação ao crédito de que trata o artigo 23 da Lei Complementar n. 123/2006, sendo este cabível por não estarem as operações com produtos que se sujeitam à substituição tributária insertas no âmbito do Simples Nacional.

Isto posto, a consulente formula as seguintes questões:

1. Está correto o seu entendimento? Caso contrário, como deve proceder?

2. Há diferenças na apuração do ICMS-Próprio e do ICMS-Substituição Tributária, caso o adquirente de suas mercadorias industrializadas seja ou não optante pelo Simples Nacional?

3. Quais as formas, meios e prazos para o recolhimento do ICMS-Próprio e ICMS- Substituição Tributária, na hipótese de serem devidos fora do contexto do Simples Nacional?

4. Tem direito ao crédito do imposto referente aos insumos utilizados na industrialização dos produtos sujeitos ao ICMS-Substituição Tributária e, portanto, tributados fora do Simples Nacional?

5. Deve cumprir quais obrigações acessórias na hipótese de sujeitar-se ao recolhimento do imposto fora do âmbito do Simples Nacional?

6. Há diferenças na apuração do ICMS-Substituição Tributária quando a consulente adquirir mercadorias industrializadas sujeitas à substituição tributária na operação de aquisição, mas que não venham com esse imposto recolhido, sendo os fornecedores, alternativamente, optantes e não optantes pelo Simples Nacional?

RESPOSTA

Reproduz-se, de início, a legislação tributária pertinente, contida no Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n. 1.980/2007 (RICMS/2008):

DO LOCAL, DA FORMA E DOS PRAZOS DE PAGAMENTO

Art. 65. O ICMS deverá ser pago nas seguintes formas e prazos (art. 36 da Lei n. 11.580/96):

...

X - na substituição tributária, em relação a operações subseqüentes:

...

r) até o dia nove do mês subsequente ao das saídas, nas operações com cosméticos, artigos de perfumaria, de higiene pessoal e de toucador (Protocolo ICMS 92/07)

DAS DISPOSIÇÕES COMUNS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NAS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS Art. 469.

...

§ 4º Nas operações com mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária, a empresa enquadrada no Simples Nacional, investida na condição de sujeito passivo por substituição, deverá observar o seguinte: (Ver artigo 2º, do Decreto n. 2701, de 30.05.2008)

I - calcular e recolher o imposto relativo à operação própria segundo as regras previstas no Anexo VIII;

II - calcular, reter e recolher o imposto devido por substituição tributária mediante a aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo de retenção, que será:

a) o preço máximo de venda a varejo fixado pela autoridade competente ou sugerido pelo fabricante, ou o preço a consumidor final usualmente praticado, deduzido deste o valor correspondente à base de cálculo utilizada para fins de recolhimento do imposto na forma do inciso I;

b) nas demais hipóteses, o valor correspondente à aplicação da margem de valor agregado sobre o preço praticado pelo contribuinte eleito como substituto tributário, nele incluídos o IPI, o frete ou carreto e demais despesas debitadas ao destinatário.

Art. 470. O estabelecimento substituto tributário, dentre outras obrigações previstas neste Regulamento, deverá:

I - obter inscrição especial no CAD/ICMS;

II - emitir, por ocasião da saída das mercadorias destinadas a contribuinte substituído, nota fiscal que:

a) contenha, além dos demais requisitos exigidos:

1. o valor que serviu de base de cálculo para a retenção e o valor do imposto retido;

2. separadamente, no campo "Informações Complementares", os valores do imposto retido por substituição relativos a operação interestadual com produtos tributados e não tributados, sempre que a operação for acobertada com a mesma nota fiscal (Ajuste SINIEF 01/96);

3. no campo "Reservado ao Fisco":

3.1. o valor da base de cálculo para a retenção de cada mercadoria;

3.2. a expressão "Substituição Tributária", seguida do número do correspondente artigo deste Regulamento ou do respectivo Protocolo ou Convênio;

b) será escriturada no livro Registro de Saídas (cláusula quarta do Ajuste SINIEF 4/93,):

1. nas colunas próprias, os dados relativos a sua operação, na forma prevista no art. 245;

2. na coluna "Observações", na mesma linha do lançamento de que trata o item anterior, os valores do imposto retido e da respectiva base de cálculo, utilizando colunas distintas para tais indicações, sob o título comum "Substituição Tributária" ou, sendo o caso de contribuinte que utilize o sistema de processamento de dados, na linha abaixo do lançamento da operação própria, sob o título comum "Substituição Tributária" ou "ST";

III - apresentar a GIA-ST, observado o disposto no art. 262;

IV - transmitir, por meio eletrônico, mensalmente, até o dia quinze do mês subseqüente ao da realização das operações, arquivo magnético, com registro fiscal das operações interestaduais efetuadas no mês anterior, ou com seus registros totalizadores zerados, no caso de não terem sido efetuadas operações no período, inclusive daquelas não alcançadas pelo regime de substituição tributária, na forma estabelecida no art. 407, observando-se que (Convênios ICMS 81/93, 78/96, 114/03 e 31/04):

a) o arquivo magnético previsto neste inciso substitui o exigido pelo art. 407, desde que inclua todas as operações citadas no referido artigo, mesmo que não realizadas sob o regime de substituição tributária;

b) o sujeito passivo por substituição não poderá utilizar, no arquivo magnético referido na alínea anterior, sistema de codificação diverso da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias/Sistema Harmonizado - NBM/SH, exceto para os veículos automotores, em relação aos quais utilizará o código do produto estabelecido pelo industrial ou importador;

c) poderão ser objeto de arquivo magnético em apartado as operações em que tenha ocorrido o desfazimento do negócio ou que, por qualquer motivo, a mercadoria informada em arquivo não tenha sido entregue ao destinatário (Convênio ICMS 114/03);

V - tratando-se de operações com veículos de duas rodas motorizados, deverá ainda ser remetida via internet, no endereço sst.cre@pr.gov.br, até cinco dias após qualquer alteração, a tabela dos preços sugeridos ao público.

§ 1º Os valores constantes nas colunas relativas ao imposto retido e a sua base de cálculo serão totalizados no último dia do período de apuração, separando-se as operações internas e interestaduais, para lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS (cláusula quarta, parágrafo único, do Ajuste SINIEF 4/93).

§ 2º O sujeito passivo por substituição apurará os valores relativos ao imposto retido, no último dia do respectivo período, no livro Registro de Apuração do ICMS, em folha subseqüente à destinada a apuração relacionada com as suas próprias operações, com a indicação da expressão "Substituição Tributária", utilizando, no que couber, os quadros "Débito do Imposto", "Crédito do Imposto" e "Apuração dos Saldos", devendo lançar (cláusulas sétima e oitava do Ajuste SINIEF 4/93):

a) o valor de que trata o parágrafo anterior no campo "Por Saídas com Débito do Imposto";

b) o valor de que trata o item 2 da alínea "b" do § 1º do art. 476, no campo "Por Entradas com Crédito do Imposto";

c) os valores relativos aos ressarcimentos e aos créditos recebidos em transferências, no campo "Outros Créditos";

d) para os contribuintes substitutos estabelecidos em outras unidades da Federação, o registro far-se-á em folha subseqüente às operações internas, pelos valores totais, detalhando os valores nos quadros "Entradas" e "Saídas", nas colunas "Base de Cálculo" (para base de cálculo do imposto retido), "Imposto Creditado" e "Imposto Debitado" (para imposto retido, identificando a unidade da Federação na coluna "Valores Contábeis").

§ 3º Os valores referidos no parágrafo anterior serão declarados ao fisco separadamente dos valores relativos às operações próprias.

§ 4º A inscrição especial no CAD/ICMS de que trata o inciso I deste artigo poderá ser cancelada de ofício nas seguintes hipóteses (cláusulas décima e décima terceira, § 6º, do Convênio ICMS 81/93):

a) omissão de entrega de Guia Nacional de Informação e Apuração do ICMS Substituição Tributária - GIA-ST, ou falta do recolhimento do ICMS, por estabelecimento localizado em outra unidade federada, por sessenta dias ou dois meses alternados;

b) falta do repasse do ICMS de que trata o art. 500 deste Regulamento;

c) omissão do estabelecimento remetente ou de seus fornecedores quanto à entrega das informações relativas às operações interestaduais com combustíveis prevista do art. 499 do RICMS.

d) omissão na remessa do arquivo magnético previsto no inciso IV deste artigo, por sessenta dias ou dois meses alternados.

Art. 471. O estabelecimento substituído que receber mercadoria com imposto retido deverá:

I - escriturar a nota fiscal do fornecedor na coluna "Outras - Operações ou Prestações sem Crédito do Imposto" do livro Registro de Entradas, lançando na coluna "Observações", na aquisição interestadual, os valores do imposto retido das operações tributadas e não tributadas, separadamente (Ajuste SINIEF 02/96);

II - emitir nota fiscal, por ocasião da saída da mercadoria, sem destaque do imposto, que contenha, nas operações destinadas a outro contribuinte, além dos requisitos exigidos, asseguintes informações no campo "Reservado ao Fisco":

a) a expressão "Substituição Tributária", seguida do número do correspondente artigo deste Regulamento ou do respectivo Protocolo ou Convênio (cláusula terceira do Ajuste SINIEF 04/93).

b) o valor que serviu de base de cálculo para a retenção e o valor do imposto retido em relação a cada mercadoria;

III - lançar a nota fiscal referida no inciso anterior na coluna "Outras - Operações ou Prestações sem Débito do Imposto" do livro Registro de Saídas.

§ 1º Para os fins do disposto no art. 472 e definição dos valores da base de cálculo para a retenção e do imposto retido, a serem informados na emissão de nota fiscal a outro contribuinte, os valores serão atribuídos em função do critério de que a primeira saída corresponderá à primeira entrada da mercadoria ou do valor médio decorrente da média ponderada dos valores praticados.

§ 2º Na hipótese do art. 521, o transporte de mercadoria promovido pelos revendedores não inscritos será acobertado pela nota fiscal emitida pelo sujeito passivo por substituição, acompanhada de documento comprobatório da sua condição (Convênio ICMS 45/99).

DAS OPERAÇÕES COM COSMÉTICOS, PERFUMARIA, ARTIGOS DE HIGIENE PESSOAL E DE TOUCADOR

Art. 536-F. A base de cálculo para a retenção do imposto será o preço máximo de venda a varejo fixado pela autoridade competente ou, na falta deste, o preço sugerido ao consumidor final pelo fabricante ou importador, acrescido, em ambos os casos, do valor do frete, quando não incluído no preço.

§ 1º Inexistindo o valor de que trata o "caput", a base de cálculo corresponderá ao montante formado pelo preço praticado pelo remetente, acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, impostos, taxas de franquia e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, ainda que por terceiros, adicionado da parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante, do percentual de margem de valor agregado previsto no art. 536-G.

Anexo VIII - DAS EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL

Art. 4º A base de cálculo do imposto será apurada considerando os seguintes percentuais de redução aplicados sobre a receita bruta do período de apuração, e o imposto devido mensalmente será determinado mediante a aplicação da alíquota do ICMS prevista nos Anexos I e II da Lei Complementar n. 123/2006 (art. 3º da Lei n. 15.562/2007):

...

Art. 5º Independentemente das obrigações relativas ao Regime Simples Nacional, o recolhimento do ICMS devido, na qualidade de contribuinte ou responsável, deverá ser efetuado pelo estabelecimento, nas seguintes hipóteses (inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar n. 123/06):

I - nas operações ou prestações sujeitas ao regime da substituição tributária;

Art. 6° O recolhimento do imposto nas situações previstas no art. 5º, deverá ser efetuado: ( Decreto n. 1.190/07)

...

III - nas operações ou prestações sujeitas ao regime da substituição tributária, nos prazos e forma previstos no inciso X do art. 65 e no Capítulo XXI do Título III deste Regulamento.

Art. 8º A opção pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições - Simples Nacional, implica renúncia a créditos ou saldo credor de ICMS que o contribuinte mantenha em conta-gráfica.

Assim, respondendo-se à questão n.1, vê-se que não está correto o entendimento exposto pela consulente. Com efeito, disciplina o artigo 469, § 4º, inciso I do RICMS/2008, que a empresa enquadrada no regime do Simples Nacional, mesmo ao praticar operações de saída de mercadorias na qual é eleita substituta tributária em relação às operações subseqüentes, deverá apurar o ICMS-Próprio segundo as regras do Simples Nacional, em conformidade com o estabelecido no Anexo VIII do mesmo Regulamento.

Portanto, apurando-se o ICMS-Próprio no âmbito do Simples Nacional, vedado é o crédito do imposto, segundo estipula o artigo 8º do Anexo VIII do RICMS/2008.

O ICMS-Substituição Tributária, por outro modo, será calculado pelas regras da substituição tributária correspondente, no caso, estabelecidas nos artigos 536-F e 536-G, com a peculiaridade e especificidade definidas no artigo 469, § 4º, inciso II, alíneas “a” ou “b”, todos do RICMS/2008.

Desta maneira, no caso da mercadoria possuir preço máximo de venda a varejo fixado pela autoridade competente ou sugerido pelo fabricante, como indicado no “caput” do artigo 536-F, a basede cálculo de retenção será apurada na forma do artigo 469, § 4º, inciso II, alínea “a”.

De outra forma, inexistindo as conformações de preços apontadas no parágrafo anterior, a base de cálculo de retenção será apurada na forma do artigo 469, § 4º, inciso II, alínea “b”.No que é relativo à questão n. 2 responde-se negativamente, já que não há distinção para as hipóteses.

Quanto à questão n. 3, não se observam dúvidas em relação à interpretação da legislação tributária propriamente dita, entretanto, reitera-se que o ICMS-Próprio deve ser recolhido no contexto, na forma e no prazo do Simples Nacional. Acerca do pagamento do ICMS-Substituição Tributária, deve ser observado o disposto no artigo 65, inciso X, alínea “r” do RICMS/2008, em razão do que dispõem os artigos 5º, inciso I e 6º, inciso III do seu Anexo VIII.

Com respeito à questão n. 4, responde-se negativamente, conforme já esclarecido naquestão n. 1.

No que tange à questão n. 5, como visto, também na questão n. 1, somente o ICMS-Substituição Tributária deve ser apurado e recolhido fora do Simples Nacional e, embora não tenham sido trazidas, nesta indagação, dúvidas específicas de interpretação da legislação tributária, registra-se que, dentre outros dispositivos, cabe atendimento específico ao artigo 470 do RICMS/2008.

Acerca da questão n. 6, esclarece-se que o fato dos remetentes das mercadorias serem, alternativamente, optantes ou não pelo Simples Nacional não modifica os fatos ou os procedimentos.

Entretanto, sendo devido o imposto por substituição tributária na operação que destine as mercadorias à consulente e não tendo sido recolhido este, solidariamente responsável pelo respectivo recolhimento será a consulente, como estabelece o artigo 20, IV, “a” do RICMS/2008:

Art. 20. São solidariamente responsáveis em relação ao imposto (art. 21 da Lei n. 11.580/96):

...

IV - o contribuinte substituído, quando:

a) o imposto não tenha sido retido, no todo ou em parte, pelo substituto tributário;

Por derradeiro, frisa-se que, a partir da ciência desta, terá a consulente, em observância ao artigo 659 do Regulamento do ICMS, o prazo de 15 quinze dias para adequar os seus procedimentos eventualmente já realizados em conformidade com o que foi aqui esclarecido, no caso de que os tenha praticado diversamente.