INFORMAÇÃO Nº080/2009 – GCPJ/SUNOR

...., empresa estabelecida na ...., inscrita no CNPJ sob o n° ...., formula consulta sobre a exigência do recolhimento antecipado do imposto pelo regime de substituição tributária prevista no artigo 3º, inciso II, do Anexo XIV do Regulamento do ICMS-MT, na hipótese de transferência de mercadorias realizadas entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, ambos sujeitos passivos por substituição tributária.

A consulente informa que tem por objeto a indústria, o comércio, a revenda, a importação e a exportação de produtos alimentícios e bebidas em geral, matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem.

Expõe que para a consecução de seus objetivos sociais, possui diversos estabelecimentos no território nacional, dentre eles os estabelecimentos industriais sediados em Araraquara-SP e em Cuiabá-MT, que se dedicam à fabricação de cerveja e chope.

Declara que, na condição de produtora de cerveja e chope, é sujeito passivo do ICMS por Substituição Tributária, nos termos do art. 20 da Lei nº 7.098, de 30.12.1998, deste Estado.

Esclarece que em decorrência da sua atividade, a Consulente, regularmente, efetua a transferência de produtos e matérias-primas entre seus estabelecimentos sediados em diferentes Estados da federação, especialmente entre os estabelecimentos situados em Araraquara-SP e em Cuiabá-MT.

Pondera que a legislação mato-grossense, mais especificamente o art. 291, I e II, do RICMS-MT, em consonância com o que determina o Protocolo ICMS nº 11/91, do qual este Estado é signatário, dispõe expressamente que não há incidência do ICMS-ST nas transferências que destinem mercadorias a outro sujeito passivo do ICMS-ST e também naquelas operações realizadas entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte. Em seguida, traz à colação o texto do dispositivo Regulamentar citado.

Comenta que, com a entrada em vigor do Anexo XIV do Regulamento do ICMS, na redação conferida pelo Decreto nº 1.462, de 22/07/2008, com efeitos a partir de 1º/06/2008, passou-se a exigir o recolhimento antecipado do ICMS-ST devido a este Estado quando da remessa de mercadoria a contribuintes aqui estabelecidos. Em seguida reproduz o texto do artigo 3º do Anexo XIV do Regulamento da ICMS.

A Consulente traz seu entendimento no sentido de que a obrigação inserida na legislação estadual não alcança as transferências realizadas entre seus estabelecimentos, por estarem estas albergadas pelo artigo 291, incisos I e II do RICMS/MT.

Acrescenta que o artigo 291 do RICMS/MT está em consonância com o que determina o Protocolo ICMS 11/91 (CONFAZ), que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com cerveja, refrigerantes, água mineral ou potável e gelo, e do qual Mato Grosso é signatário. Na seqüência, transcreve a cláusula segunda, inciso I, do referido Protocolo:"Cláusula segunda: O regime de que trata este protocolo não se aplica:

I - à transferência da mercadoria entre estabelecimentos da empresa industrial, importadora, arrematante ou engarrafadora;"

(sem grifos no original)

Comenta que a não aplicação do Protocolo, por Estado signatário deste, ofende o artigo 7º da Lei Complementar nº 24/75 e transcreve os artigos 7º e 8º da referida lei especial.

Ressalta seu entendimento de que a recente alteração do art. 3º do Anexo XIV do RICMS/MT, pelo Decreto Estadual 1.462, de 22/07/2008, não acarreta qualquer contradição com o disposto no supramencionado art. 291 do RICMS/MT e com o Protocolo ICMS nº 11/91.

Anota que, o artigo 3º supracitado trata-se de "regra geral" que não se aplica em hipóteses específicas em que a remessa for realizada entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, quando ambos forem sujeitos passivos, por substituição tributária, do ICMS.

Resume dizendo que no seu entendimento não há qualquer antinomia ou incompatibilidade entre o art. 3º do Anexo XIV e o art. 291, incisos I e II, do RICMS/MT, e é justamente esta afirmação que a

Consulente pretende ver chancelada por meio da presente Consulta Tributária.

Traz ainda como argumento sobre a impossibilidade da não aplicação do art. 291 do RICMS, o fato de as mercadorias recebidas de outro estabelecimento da empresa se juntarem àquelas produzidas no estabelecimento mato-grossense, e sendo essas idênticas, não há como segregar, quando da saída para estabelecimento diverso, qual mercadoria já foi tributada na saída do estabelecimento remetente (e que não poderá sofrer nova tributação) e qual mercadoria foi produzida neste Estado, e que deve ainda sofrer a incidência do ICMS –ST.

Salienta ainda, que, sendo o estabelecimento de Cuiabá sujeito passivo por substituição tributária do ICMS e, se for validada a exigência do recolhimento do ICMS-ST antecipadamente pelo estabelecimento remetente, ora Consulente (art. 3º do anexo XIV do RICMS-MT), estar-se-ia exigindo o recolhimento em duplicidade do ICMS, já que o regime de substituição tributária não autoriza a geração de crédito para as cadeias subseqüentes.

Visando melhor elucidar a questão, explica que, se o estabelecimento da Consulente efetuar o recolhimento antecipado do ICMS-ST e, sendo inviável ao estabelecimento mato-grossense segregar as mercadorias oriundas de outros estabelecimentos para fins de tributação das saídas por ele promovidas, o estabelecimento de Cuiabá terá, necessariamente, que realizar novo recolhimento do imposto, pois é vedado creditar-se do ICMS-ST recolhido pela Consulente.

Dessa forma, caso o legislador tivesse, de fato, pretendido alterar o momento do recolhimento do ICMS-ST para a entrada no território mato-grossense, teria também que ter alterada a regra de tributação para o estabelecimento industrial de Cuiabá, de forma a evitar a duplicidade de recolhimento do imposto. E isso não ocorreu. Tal fato reforça que a alteração legislativa que modificou o art. 3º do Anexo XIV do RICMS-MT não alcança as situações albergadas pelo art. 291 do mesmo RICMS.

Explica que a razão da formulação da consulta é o receio de sofrer indevida retenção de mercadorias destinadas ao seu estabelecimento, quando da entrada no território mato-grossense, em face do não cumprimento da obrigação prevista no aludido art. 3º do Anexo XIV do RICMS/MT.

Expõe que tal receio se justifica pelo fato de já ter sido lavrado, em face do seu estabelecimento deste Estado, Termo de Apreensão e Deposito, pelo fato de o Estabelecimento remetente (Consulente) não ter procedido ao recolhimento antecipado do ICMS-ST quando das saídas das mercadorias do Estado de São Paulo.

Diante de todo o exposto, a Consulente apresenta as seguintes conclusões:

1) Nos termos do art. 20 da Lei nº 7.098, de 30.12.1998, do Estado do Mato Grosso, o Estabelecimento Consulente, sediado em Araraquara-SP, assim como o estabelecimento sediado em Cuiabá-MT, na condição de industriais produtores de chope e cerveja, são sujeitos passivos, por substituição tributária, do ICMS.

2) O art. 291, incisos I e II, do RICMS-MT, em consonância com o Protocolo ICMS nº 11/91, do qual o Estado do Mato Grosso é signatário, dispõe expressamente que não há incidência do ICMS-ST nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo contribuinte, sujeitos passivos por substituição do ICMS-ST.

3) A obrigação estabelecida pelo art. 3º do Anexo XIV do RICMS/MT, com redação dada pelo Decreto Estadual 1.462, de 22/07/2008, que trata do recolhimento antecipado do ICMS-ST nas operações de transferência de mercadorias a destinatários localizados no Estado do Mato Grosso, na condição de regra geral, não se aplica às situações específicas albergadas pelo art. 291 do RICMS/MT.

4) As mercadorias sujeitas à substituição tributária, transferidas pela Consulente ao estabelecimento de Cuiabá-MT, nos exatos termos do art. 291, inciso II, do RICMS/MT, serão objeto de tributação pelo ICMS/ST apenas quando da saída da mercadoria com destino a empresa diversa.

Ao final, a Consulente faz os seguintes questionamentos:

1) A Consulente, ao promover a saída de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária com destino ao estabelecimento de Cuiabá-MT, também sujeito passivo por substituição do ICMS, deverá fazer a retenção e recolhimento antecipado do imposto, nos termos do art. 3º do Anexo XIV do RICMS/MT, com redação dada pelo Decreto Estadual 1.462, de 22/07/2008?

2) Caso positiva a resposta à primeira indagação, o que justifica o afastamento da previsão constante no art. 291, incisos I e II, do RICMS/MT, no Protocolo ICMS nº 11/91 e também do conteúdo expresso pela Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça para as transferências de mercadorias realizadas entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ambos sujeitos passivos por substituição tributária, do ICMS-ST?

3) Ainda na hipótese de ser positiva a resposta à primeira indagação, o ICMS-ST recolhido pela Consulente nas transferências para sua filial industrial no Estado do Mato Grosso, poderá ser objeto de creditamento para as operações subseqüentes, lançando diretamente na apuração do ICMS-ST devido a este Estado?

É a consulta.

A sujeição passiva por Substituição Tributária encontra disciplina no título V, Capítulo I, Seção Única, da parte geral do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06/10/89, que no seu art. 289, inciso III, dispõe:

"Art. 289 Observadas as demais normas complementares relativas ao regime de substituição tributária, estabelecidas em ato normativo baixada pela Secretaria de Estado de Fazenda, o imposto será arrecadado e pago:

(...)

III - antecipadamente pelo industrial, importador, arrematante de mercadoria importada, comerciante atacadista, distribuidor ou engarrafador, conforme o caso, em relação às subseqüentes saídas promovidas por quaisquer estabelecimentos para o território do Estado, com as seguintes mercadorias e serviços:

(...)".

Contudo, à exceção desta regra, o art. 291 do mesmo Estatuto regulamentar prevê as hipóteses em que o remetente da mercadoria não fará a retenção do imposto:

"Art. 291 Não se fará a retenção do imposto:

I - nas operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição, da mesma mercadoria;

II - nas transferências para outro estabelecimento, exceto varejista, do sujeito passivo por substituição, hipótese em que a responsabilidade pela retenção do recolhimento do imposto recairá sobre o estabelecimento que promover a saída da mercadoria com destino a empresa diversa;

III - nas operações que destinem produtos para integração ou consumo em processo de industrialização;

IV - quando a operação subseqüente a ser realizada pelo estabelecimento destinatário, exceto microempresa, estiver amparada por isenção, não incidência ou diferimento do imposto;

V - nas operações que destinem mercadorias a consumidor final, ressalvado o disposto no § 3º do artigo 289 e no inciso I do § 1º do artigo 297."

Com a edição do Decreto nº 1.312/2008, de 30/04/2008, produzindo efeitos a partir de 01/06/2008, foi acrescentado ao Regulamento do ICMS o Anexo XIV que estabeleceu as normas específicas relativas ao regime de substituição tributária aplicáveis a segmentos econômicos, o qual nos seus artigos 1º e 3º dispõe:

"ANEXO XIV
DAS NORMAS ESPECÍFICAS RELATIVAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, APLICADAS A SEGMENTOS ECONÔMICOS
(conforme excepcionado pelo artigo 296-G das disposições permanentes)

Art. 1º A aplicação do regime de substituição tributária, em relação às operações com mercadoria submetida ao aludido regime, atenderá o disposto neste Anexo.

Parágrafo único As disposições deste anexo:

I – aplicam-se, inclusive, às operações subseqüentes que deverão ocorrer no território mato-grossense, com mercadoria incluída no aludido regime, quando produzidas ou fabricadas neste Estado;

(...)

Art. 3º Incumbe ao remetente da mercadoria:

I – demonstrar, na Nota Fiscal que acobertar saída de mercadoria destinada a contribuinte estabelecido no território mato-grossense, o cálculo do ICMS devido por substituição tributária a este Estado, em conformidade com o disposto no artigo anterior, efetuando o respectivo destaque;

II – efetivar o recolhimento do ICMS devido por substituição tributária ao Estado de Mato Grosso, mediante utilização de Documento de Arrecadação – DAR-1/AUT, obtido no endereço eletrônico www.sefaz.mt.gov.br, em substituição à Guia Nacional de Recolhimentos de Tributos Estaduais – GNRE, antes da saída da mercadoria;

(...)

§ 2º O prazo previsto no inciso II e o disposto nos incisos III e IV do caput não se aplicam quando o remetente da mercadoria, desta ou de outra unidade da Federação, for inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS de Mato Grosso e credenciado, junto à Secretaria de Estado de Fazenda, nos termos do artigo 5º, para efetuar a retenção e o recolhimento mensal do ICMS devido por substituição tributária."

Com efeito, as regras inseridas no Anexo XIV não revogaram aquelas já existentes nas Disposições Permanentes do Regulamento do ICMS, tanto é que o referido Anexo foi criado com supedâneo no artigo 296-G do referido Estatuto Regulamentar, que estabeleceu:

"Art. 296-G O estatuído neste capítulo não impede o regramento do regime de substituição tributária, mediante a edição de normas específicas aplicáveis a espécie de mercadoria ou segmento econômico de contribuintes, em consonância com o disposto no Anexo XIV e artigo 36 do Anexo VIII deste Regulamento."

Assim, na remessa de mercadorias sujeitas ao regime da Substituição Tributária a este Estado, nas situações indicadas no artigo 291, não será efetuada a retenção do imposto pelo remetente.
Respalda ainda este entendimento a Cláusula quinta do Convênio ICMS 81/93, que estabelece normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária, instituídos por Convênios ou Protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal, que assim dispõe:

"Cláusula quinta A substituição tributária não se aplica:

I - às operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição da mesma mercadoria.

II - às transferências para outro estabelecimento, exceto varejista, do sujeito passivo por substituição, hipótese em que a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto recairá sobre o estabelecimento que promover a saída da mercadoria com destino a empresa diversa.

Parágrafo único Sujeito passivo por substituição é aquele definido como tal no protocolo ou convênio que trata do regime de substituição tributária aplicável à mercadoria."

Dessa forma, o artigo 291 do Regulamento do ICMS continua em vigor, e sendo o estabelecimento mato-grossense credenciado como substituto tributário da mesma mercadoria não poderá ser exigido o recolhimento do imposto antes da saída da mercadoria do estabelecimento remetente situado em outra unidade da Federação, por força do seu inciso I.

Considerando que o estabelecimento mato-grossense da empresa Cervejaria Kaiser Brasil S A, inscrito no CNPJ sob o nº .... e inscrição estadual nº ...., é credenciado como substituto tributário, conforme consta do extrato de Cadastro de Contribuintes anexado às fls. 57 e 58, este poderá receber a mercadoria sem retenção do imposto, tendo o prazo fixado na Portaria nº 100/96, de 11/12/96, para o seu recolhimento.

De conformidade com o artigo 1º, inciso VII, alínea "e", da Portaria nº 100/96, que consolida normas que dispõem sobre prazos de recolhimento do ICMS, o estabelecimento mato-grossense, quando credenciado como substituto tributário, deverá recolher o imposto devido por substituição tributária relativo às mercadorias entradas no mês, até o 9º (nono) dia do mês subseqüente ao da entrada da mercadoria no estabelecimento.

Assim sendo, é negativa a resposta ao item 1 dos questionamentos da consulente, por tratar-se o artigo 3º do Anexo XIV de regra geral, que não se aplica ao caso especifico da consulente, a qual se enquadra nas exceções previstas nos incisos I e II do artigo 291, todos do RICMS/MT, ficando, por conseguinte, prejudicadas as questões 2 e 3.

Todavia, necessário se faz salientar que das conclusões apresentadas pela consulente, as de número 02 e 04, merecem os reparos a seguir especificados:

1) Na conclusão de número 2 equivoca-se a Consulente ao afirmar que com base no artigo 291, no caso consultado, não há incidência do ICMS-ST, quando na verdade, especificamente nos casos dos incisos I e II, há a incidência do ICMS – Substituição tributária, porém, a responsabilidade pela retenção é do destinatário da mercadoria e o momento do recolhimento, por ser a empresa destinatária credenciada como substituta tributária neste Estado, é aquele fixado na legislação (Portaria nº 100/96-SEFAZ/MT, art. 1º, inciso VII, alínea "e").

2) Na conclusão de número 4, a afirmação de que, nesses casos, será objeto de tributação por substituição tributária somente a operação de saídas destas mercadorias com destino a empresa diversa, também não espelha a realidade, uma vez que o fato gerador do ICMS Substituição Tributária ocorre na entrada da mercadoria no estabelecimento destinatário e o prazo de recolhimento é o fixado no artigo 1º, inciso VII, alínea "e", da Portaria nº 100/96, qual seja, no 9º dia do mês subseqüente ao da entrada da mercadoria.

Por fim, após a aprovação da presente consulta, sugere-se a remessa de cópia à Superintendência de Informações do ICMS – SUIC, e à - Superintendência de Execução Desconcentrada - SUED para conhecimento, por se tratar de matéria afeta àquelas unidades.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 17 de abril de 2009.

Marilsa Martins Pereira
FTE Matr. 167330012

De acordo:

José Elson Matias dos Santos
Gerente de Controle de Processos Judiciais

Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.
Cuiabá – MT, 23/04/2009.

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona
Superintendente de Normas da Receita Pública