INFORMAÇÕES Nº 078/2006

......, estabelecida na Rua ....., inscrita no CNPJ sob o nº ...... e no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº ....., formula consulta sobre o tratamento tributário aplicado ao Fundo de Partilhado de Investimento Social – FUPIS, para tanto, expõe o que se transcreve:

"1. A empresa ...... está amparada por uma sentença prolatada na data de 03 de fevereiro de 2004 pelo Superior Tribunal de Justiça, em que julgou procedente de que a mesma não é contribuinte do ICMS (cópia do acórdão em anexo).

2. Por sua vez, a Secretaria de Fazenda insiste no descumprimento da respectiva medida judicial, efetuando lançamentos indevidos de ICMS na inscrição da ......, que na maioria foram objetos de IMPUGNAÇÃO junto à Secretaria e que ainda não obtivemos resposta.

3. Na data de 16/05/2006, a ..... teve sua inscrição estadual suspensa pelo motivo de não adesão ao FUPIS." (sic).

Ao final da exposição, formula as seguintes perguntas:

1) caso venha a aderir ao FUPIS, indaga qual o tratamento tributário dispensado sobre os débitos fiscais existentes? Alega terem sido, estes, lançados indevidamente em sua inscrição estadual, vez que está amparada por sentença transitado em julgado;

2) qual o valor do montante devido? Solicita demonstrativo atualizado dos débitos;

3) na hipótese de não aderir ao FUPIS e fazer as aquisições de materiais com alíquota interna (cheia), pergunta se é devido à cobrança do ICMS diferencial de alíquota?

É a consulta.

Inicialmente cabe trazer à colação dispositivo do Convênio ICMS 71/89, de 24.08.1989, que firma entendimento sobre a alíquota aplicável em operação interestadual de bens e mercadorias destinadas a empresas de construção civil, instruindo a adoção da alíquota interestadual quando o destinatário for contribuinte do imposto:

"Cláusula primeira Acordam os Estados signatários e o Distrito Federal em firmar entendimento de que nas operações interestaduais de bens e mercadorias destinadas a empresas de construção civil, para fornecimento em obras contratadas que executem sob sua responsabilidade, e em que ajam, ainda que excepcionalmente, como contribuintes do imposto, aplica-se o disposto na letra "a" do inciso VII e, se for o caso, no inciso VIII, do § 2º, do artigo 155, da Constituição Federal.

(...)." (Destacou-se).

O remetido artigo 155 da Constituição Federal dispõe:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

(...)." (Foi destacado).

Assim, com base no aludido Convênio ICMS 71/89, é que o Estado de Mato Grosso passou a exigir o recolhimento do ICMS diferencial de alíquota incidente nas operações interestaduais de bens e mercadorias destinadas a empresas de construção civil.

Posteriormente, por meio do Convênio ICMS 100/2004, de 30.09.2004, o Estado de Mato Grosso, dentre outros, excluiu-se do aludido Convênio ICMS 71/89, aderindo ao Convênio ICMS 137/02, de 20.12.2002, que considera as empresas de construção civil, no que tange ao ICMS diferencial de alíquota, não contribuintes.

Vale esclarecer que o Convênio ICMS 100/2004, de 30.09.2004, entrou em vigor na data da sua ratificação nacional, em 19.10.2004, pelo ato declaratório nº 06/2004.

O Convênio ICMS 137/02, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados em relação às operações interestaduais que destinem mercadorias às empresas de construção civil, localizadas em outra unidade da Federação, preceitua, em sua Cláusula primeira e respectivo § 1º, o que segue:

"Cláusula primeira Acordam os Estados da Bahia, Goiás, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Rio Grande do Norte, Sergipe e o Distrito Federal em estabelecer nas respectivas legislações em relação à operação que destine mercadorias a empresa de construção civil localizada em outra unidade da Federação, que o fornecedor deve adotar a alíquota interna da unidade federada de sua localização. (Nova redação dada pelo Convênio nº 36/03).

§ 1° O disposto no "caput" não se aplica no caso em que a empresa destinatária forneça ao remetente cópia reprográfica devidamente autenticada de documento emitido pelo fisco, atestando sua condição de contribuinte do imposto, que terá validade de até 1 (um) ano.

(...)." (Grifo nosso).

Infere-se do exposto acima, que os Estados que aderiram ao Convênio ICMS 137/2002 acordam em considerar as empresas de construção civil como não contribuintes. Todavia, não se aplica tal premissa, caso a empresa destinatária apresente atestado de condição de contribuinte, fornecido pelo fisco, certificando ao estabelecimento remetente a condição de contribuinte do imposto.

Por seu turno, o Estado de Mato Grosso, ao disciplinar o Convênio ICMS 137/02, criou o Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS, por meio da Lei nº 8.059, de 29/12/2003, cuja redação foi alterada pela Lei nº 8.331, de 09.06.2005, que em seu artigo 11 assevera:

"Art. 11 Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações e prestações realizadas por empresas de construção civil, de forma que a carga tributária resulte em:

I - em 10% (dez por cento) nas operações e prestações com bens, mercadorias e serviços originários das regiões Sul e Sudeste, exceto o Estado do Espírito Santo;

II - 15% (quinze por cento), nas operações e prestações com bens, mercadorias e serviços originários das demais regiões e do Estado do Espírito Santo.

§ 1º O tratamento tributário de que trata este artigo é opcional para o contribuinte e deverá ser regulamentado pela Secretaria de Estado de Fazenda.

§ 2º As empresas optantes farão o recolhimento total diretamente ao Fundo Partilhado de Investimentos Sociais, deduzindo-se do ICMS resultante das operações e prestações de que trata este artigo.

§ 3º A redução de que trata este artigo não se aplica às operações ou prestações realizadas fora do canteiro de obra.

§ 4º A opção pela redução de que trata este artigo implica em renúncia do respectivo crédito.

§ 5º Aplica-se, no que couber, o regramento tributário do ICMS Garantido Integral.

(...)." (Destacou-se).

Informa-se que a referida Lei nº 8.059/03 foi regulamentada pelo Decreto nº 2.798/04, de 26.03.2004, sendo posteriormente revogado pelo Decreto nº 7.563, de 11.05.2006, que a partir de então, assumiu a condição de instrumento regulamentador da aludida Lei.

Dando prosseguimento ao estudo da matéria, vale ressaltar que os artigos 2º e 3º da Lei nº 8.331/05, tratam da remissão dos créditos tributários, na hipótese de as empresas do seguimento de construção civil aderirem ao FUPIS:

"Art. 2º O Poder Executivo concederá remissão dos créditos tributários não prescritos, inscritos ou não em dívida ativa, inclusive os que estão sendo objeto de execução fiscal, decorrentes do não recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS, às empresas do seguimento de Construção Civil, que voluntariamente aderirem ao Fundo Partilhado de Investimento Sociais – FUPIS, instituído pela Lei nº 8.059, de 29 de dezembro de 2.003, em conformidade com esta lei.

§ 1º A remissão ora outorgada fica condicionada ao recolhimento do montante equivalente a 10% (dez por cento) do valor remido ao Fundo Partilhado de Investimentos Sociais - FUPIS, com o código de receita específico, quando da efetiva adesão do contribuinte.

§ 2º A opção de que trata o caput deste artigo é faculdade do contribuinte e condição essencial para usufruto do presente benefício e será efetivada por tempo indeterminado, ensejando a cobrança integral do ICMS, decorrente das operações futuras ao momento da opção, em caso da sua não continuidade ou, a critério da Administração Pública, quando do cometimento de infração à legislação tributária.

(...)
 

Art. 3º O Poder Executivo regulamentará a presente lei no prazo máximo de noventa dias.

(...)." (Destacou-se).

Obedecendo aos comandos do artigo 3º da referida Lei nº 8.331/05, foi editado o Decreto nº 6.495, de 29.09.2005, que dentre outros assuntos, regulamentou a remissão prevista na referida Lei:

"Art. 1º A remissão dos créditos tributários de que trata o art. 2º, da Lei nº 8.331, de 09 de junho de 2005, no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda será regida na forma, condições e limites fixados neste regulamento.

Art. 2º Fica concedida remissão ao contribuinte do ICMS, cuja classificação de atividade seja pertinente à indústria ou incorporação na Construção Civil, que voluntariamente tenha aderido e optado ao Fundo Partilhado de Investimentos Sociais – FUPIS, instituído pela Lei nº 8.059, de 29 de dezembro de 2.003, visando à quitação de débitos relativos aos valores do ICMS-diferencial de alíquotas, constituídos ou não, vencidos até 31 de agosto de 2005, desde que não encaminhados para inscrição em Dívida Ativa.

§ 1º Nos termos deste Decreto será considerado como débito fiscal do contribuinte: a soma do imposto, da atualização monetária, dos juros de mora, das multas e demais acréscimos previstos na legislação tributária estadual.

§ 2º A remissão ora outorgada é condicionada ao prévio recolhimento ao Fundo Partilhado de Investimentos Sociais – FUPIS, pelo contribuinte beneficiário, do percentual equivalente a 10% (dez por cento) do valor indicado na alínea "h", inciso III do art. 3º devidamente atualizado na forma do parágrafo anterior.

§ 3º A adesão voluntária de que trata o caput:

I - é condição prévia para concessão da remissão e será efetivada por tempo indeterminado;

(...)

§ 4º A remissão de que trata o caput somente alcança os débitos referentes:

I - ao ICMS-diferencial de alíquotas, lançado ou não pela administração tributária;

II – a Processo Administrativo Tributário em trâmite na Secretaria de Estado de Fazenda, que verse no todo ou em parte sobre o ICMS-diferencial de alíquotas;

III - ao ICMS-diferencial de alíquotas objeto de acordo de parcelamentos anteriormente pactuados.

§ 5º Fica vedada a devolução de quaisquer importâncias anteriormente pagas pelo contribuinte que optar pela remissão de que trata este artigo.

(...)." (Grifou-se).

Diante do exposto acima, e em resposta a primeira questão formulada pela consulente, resta caracterizado que caso a mesma venha a aderir ao FUPIS, instituído pela Lei nº 8.059/03, terá os seus débitos relativos ao ICMS diferencial de alíquota, constituídos ou não, vencidos até 31.08.2005, quitados; no entanto, desde que os referidos débitos não tenham sido encaminhados para inscrição em divida ativa.

No que se refere a segunda indagação, cumpre informar que se considera débito fiscal do contribuinte, o disposto no § 1º, do artigo 2º, nos termos do aludido Decreto nº 6.495/05, e os demonstrativos dos débitos existentes devem ser solicitados à Gerência de Conta Corrente Fiscal, da Coordenadoria Geral de Análise da Receita Pública – GCCF/CGAR, situada no 1º andar, Complexo II, da SEFAZ.

Com o intuito de responder a terceira pergunta, destaca-se preceitos do Decreto nº 4.314, de 10.11.2004, que estabelece normas para a contribuição ao Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS:

"Art. 3º O contribuinte mato-grossense de ICMS que explore a atividade de indústria ou incorporação na construção civil, nos termos do Convênio ICMS 71/89 e do artigo 11 da Lei nº 8.059, de 29 de dezembro de 2003, podem optar por contribuir para o Fundo Partilhado de Investimento Social, a cada operação interestadual de aquisição de mercadorias, com o valor correspondente ao diferencial de alíquota do ICMS, observando as condições deste artigo.

§ 1º O interessado em realizar a contribuição prevista neste artigo deverá, em requerimento endereçado ao Gerente da Agência Fazendária do seu domicílio fiscal, fazer opção como contribuinte nos termos do Convênio ICMS 137/02 pelo recolhimento ao Fundo, autorizando a Secretaria de Estado de Fazenda a efetuar o lançamento inerente ao ICMS-Diferencial de Alíquotas sob o código de Receita 9563 – Contribuição ao Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS, em conformidade com o § 3º deste artigo. (Nova redação dada pelo Decreto nº 6.495/05)

§ 2º No ato do deferimento do requerimento de que trata o parágrafo anterior, a Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, através da Agência Fazendária do domicilio fiscal do interessado, emitirá, nos termos do anexo único do Convênio ICMS 137/02 atestado de sua condição de contribuinte do ICMS, cuja validade será de 01 (um) ano.

§ 3º Independentemente da Unidade Federada remetente do bem ou mercadoria, a contribuição de que trata o caput será o valor resultante da aplicação do percentual de 3% (três por cento), sobre a base de cálculo utilizada para o destaque do ICMS devido ao Estado de origem. (Nova redação dada pelo Decreto nº 6.495/05)

§ 4º Atendidas as disposições dos parágrafos anteriores, a Agência Fazendária promoverá a publicação no Diário Oficial do Estado, da relação de contribuintes optantes ao FUPIS, encaminhando, ainda, cópia do retrocitado termo de adesão à: (Acrescentado pelo Decreto nº 6.495/05)

I - Gerência de Informações Cadastrais da Secretaria Adjunta de Outras Receitas, para a inserção no banco de dados da Secretaria de Estado de Fazenda da condição de estabelecimento optante como contribuinte do Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS;

II – Assessoria Jurídica Fazendária, para fins de providências junto aos processos judiciais em trâmite.

§ 5º A publicação a que se refere o parágrafo anterior é ato de caráter informativo e não constitui quitação pertinente a débito fiscal do contribuinte. (Acrescentado pelo Decreto nº 6.495/05)

Art 3º-A - A apuração e recolhimento da contribuição ao FUPIS, devida depois do momento da opção, será realizada pelo estabelecimento, observadas as regras vigentes para o respectivo regime de apuração do ICMS a que estiver submetido. (Acrescentado pelo Decreto nº 6.495/05)

§ 1º Poderá a Administração Tributária lançar de ofício e expedir o respectivo Documento de Arrecadação relativa à contribuição ao FUPIS, hipótese em que o contribuinte deverá promover a apuração e recolhimento na forma do caput.

§ 2º A partir do primeiro dia do mês seguinte ao da publicação a que se refere o § 4º do art. 3º, o estabelecimento optante pelo Fundo Partilhado de Investimentos Sociais – FUPIS, instituído pela Lei nº 8.059, de 29 de dezembro de 2.003, poderá fruir da respectiva redução de carga tributária relacionada ao ICMS-diferencial de alíquotas.

(...)." (Destaque nosso).

Deflui-se do exposto acima que se a construtora adquirente da mercadoria não for optante do FUPIS, porém, possua o "Atestado de Condição de Contribuinte do ICMS" constante do Anexo Único do Convênio ICMS 137/02, a vendedora do outro Estado deverá emitir a nota fiscal destacando o imposto com a alíquota interestadual, de forma que o contribuinte mato-grossense fique obrigado a efetuar o recolhimento do ICMS diferencial de alíquota.

Informa-se ainda que, na hipótese em que o adquirente da mercadoria neste Estado tenha feito a opção pelo FUPIS, a alíquota do imposto aplicada à operação, também, será a interestadual.

No entanto, se o comprador não possuir nem o atestado de condição de contribuinte do ICMS e nem for optante do FUPIS, deverão as empresas vendedoras, estabelecidas em outra unidade da federação, adotar a alíquota interna da Unidade Federada de sua localização, com base no Convênio ICMS 137/02. Neste caso, não há que se falar em imposto a favor deste Estado.

É a informação que se submete à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Coordenadoria Geral de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 11 de agosto de 2006.

Érica Marques Siqueira Silva
FTE Matr. 384500013

De acordo:
Antonio Alves da Silva
Respondendo pela Gerencia de Controle de Processos Judiciais

Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.
Cuiabá-MT,___/___/___.

Maria Célia de Oliveira Pereira
Coordenadora Geral de Normas da Receita Pública