RELATÓRIO

O estabelecimento acima qualificado, pessoa jurídica de direito privado, sob o regime normal de tributação - confronto débito e crédito, com atividade econômica principal de Hotéis (CNAE 55.10-8-01) e secundária de Restaurantes e similares (CNAE 56.11-2-01), vem apresentar consulta tributária sobre a incidência do FECP em atividades de fornecimento de alimentação ou refeição enquadradas no benefício fiscal do Decreto n° 47.834/21, após promulgação da Lei Complementar n° 210/2023.

A consulente, em sua petição (doc.56499981), informou, em síntese, que:

i) Está enquadrada no Decreto n° 47.834/21, que estabelece crédito presumido de modo que a carga tributária resulte em 3% (três por cento) no fornecimento ou na saída de refeições, e 4% (quatro por cento) relativamente às demais operações;

ii) Havia dispensa da obrigatoriedade de efetuar o recolhimento do FECP sobre as atividades de fornecimento de alimentação, nos termos do inciso II do artigo 1° da Lei n°4.056/2002;

iii) Na Lei Complementar n° 210/2023, que revogou a Lei n°4.056/2002, não consta descrição de hipótese de dispensa de recolhimento de FECP para atividades de fornecimento de alimentação.

Ante o exposto, a consulente requer orientações em relação aos questionamentos abaixo (sic):

1 – Para o fisco Estadual e para efeito de aplicação de dois pontos percentuais a título de FECP há diferenciação entre fornecimento de alimentação e fornecimento de refeição?

2 – É cabível o entendimento de que o adicional a título de FECP não incidirá na atividade de fornecimento ou saída de refeição conforme descrição mencionado no Decreto n° 47.834/2021?

3 – Uma vez que a requerente esteja enquadrada em benefício fiscal, onde é determinado alíquota de ICMS fixa, se faz obrigatório de fato o recolhimento a título de FECP nas operações realizadas com o fornecimento de alimentação ou refeição?

4 – Uma vez que em nosso fornecimento de refeição possuir a inclusão de taxa de rolha e Couvert artísticos, haverá a obrigatoriedade de recolhimento de dois pontos percentuais a título de FECP?

5 – Uma vez que a consulente se enquadre na obrigatoriedade de recolhimento de dois pontos percentuais a título de FECP como se dará a emissão do DARJ para pagamento?

A Auditoria-Fiscal Especializada de Trânsito de Mercadorias e Barreiras Fiscais, AFE 14, no despacho 58908047, opinou pelo prosseguimento do p.p. à Superintendência de Tributação, nos termos do item (iii) da CI SEFAZ/SUBREC Nº 53/2022 c/c artigo Art. 153 do Decreto º 2.473/79 – RPAT.

O processo encontra-se instruído com: petição da consulta (doc.58649981), comprovante de pagamento da TSE (doc. 58649982, 58649989 e 58755889), procuração e documentos de identidade (doc. 58649988 e 58649990).

ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente, cumpre ressaltar que, conforme disposto no Regimento Interno da SEFAZ, aprovado pela Resolução SEFAZ nº 414/2022, a competência da Superintendência de Tributação, bem como da Coordenadoria de Consultas Jurídico Tributárias (CCJT), abrange a interpretação da legislação tributária fluminense em tese, cabendo a verificação da adequação da norma ao caso concreto exclusivamente à autoridade fiscalizadora ou julgadora.

Ademais, esclarecemos que o objetivo das soluções de consulta tributária é elucidar questões objetivas formuladas pelos consulentes acerca da interpretação de dispositivos específicos da legislação tributária no âmbito da Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, presumindo-se corretas as informações e documentos apresentados pela consulente, assim como as informações e verificações de competência da autoridade fiscal. Vale enfatizar que a verificação quanto a veracidade e completude dos dados apresentados pela consulente não é objeto desta consulta, motivo pelo qual este instrumento será respondido considerando as informações prestadas.

Passemos então para a análise da matéria objeto da consulta.

Nos termos do inciso I do artigo 2° do Livro I do RICMS-RJ (Decreto Nº 27.427/00), o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive fornecimento de alimentação e bebida em bares, restaurantes e estabelecimentos similares.

As alíquotas do ICMS estão previstas no artigo 14 da Lei n° 2.657/96, que em seu inciso XII indica a incidência de 12% (doze por cento) no fornecimento de alimentação, incluídos os serviços prestados, promovido por restaurante, lanchonete, bar, café e similares.

O Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECP é um fundo constitucional cujo recurso principal advém do acréscimo da alíquota do ICMS incidente sobre operações e prestações internas. Assim, o FECP não é um tributo à parte, mas um adicional do ICMS, não havendo como dissociar ICMS e FECP. O acréscimo da alíquota do ICMS destinado ao FECP é tratado na Lei Complementar n° 210/23, que revogou a Lei n° 4.056/02.

Segundo inciso I do artigo 2° da Lei Complementar n° 210/23, o FECP é composto pelo produto da arrecadação adicional de dois pontos percentuais correspondentes a um adicional geral da alíquota atualmente vigente do ICMS, estabelecendo algumas exceções a sua incidência.

A exceção da incidência do FECP sobre “fornecimento de alimentação” prevista na lei anterior (Lei nº 4.056/02, art. 1°, II) deixou de estar prevista na Lei Complementar n° 210/23. Portanto, o fornecimento de alimentação não se encontra, atualmente, dentre as exceções da incidência do FECP. Entretanto, de acordo com o inciso II do artigo 1° do Decreto 48.664/23, que dispõe sobre a exigibilidade do adicional relativo ao FECP, o adicional de dois pontos percentuais do ICMS previsto na Lei Complementar nº 210/23 será exigido, para a atividade de “fornecimento de alimentação”, a partir de 1º de janeiro de 2024.

A consulente afirmou que está enquadrada no Decreto n° 47.834/21, que regulamentou a Lei n° 9.355/21, cujo artigo 2° concede crédito presumido a estabelecimento classificado no CNAE 5611-2/01 (restaurantes e similares), 5611- 2/02 (bares e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas) ou 5611- 2/03 (lanchonetes, casas de chás, de sucos e similares) de modo que a carga tributária resulte em 3% (três por cento) no fornecimento ou na saída de refeições, incluindo bebidas; e 4% (quatro por cento) relativamente às demais operações.

O crédito presumido é uma técnica de apuração do imposto devido que consiste em substituir todos os créditos passíveis de serem apropriados em razão da entrada de mercadorias ou bens, por um determinado percentual debitado sobre saídas de mercadorias ou prestações de serviço. Assim, o crédito presumido não é oriundo diretamente das entradas de mercadorias tributadas pelo ICMS, é apenas uma “suposição de crédito”, com o intuito de reduzir o imposto cobrado sobre as operações praticadas.

Como o Decreto n° 47.834/21 trata de crédito presumido, para emissão de documentos fiscais e lançamentos na EFD-ICMS/IPI, deve ser observado o disposto no artigo 12 do Anexo XVIII da Parte II da Resolução SEFAZ nº 720/14.

Essa espécie de benefício se concretiza na escrita fiscal, não ocorrendo nenhuma alteração no preenchimento do documento fiscal (NF-e ou NFC-e), que deve ser emitido seguindo as regras comuns de tributação aplicáveis ao regime normal, principalmente em relação ao destaque de imposto, devendo ser considerada a situação tributária prevista para a operação.

Assim, os documentos fiscais devem ser emitidos com as alíquotas previstas no artigo 14 da Lei nº 2.657/96, acrescidas do percentual a ser destinado ao FECP, quando incidente.

Por fim, observe o disposto no item 3 – Crédito Presumido, do "Manual de Preenchimento e Escrituração", disponível na página da SEFAZ-RJ em: "Acesso Rápido > DF-e (NF-e, NFC-e, NFA-e, CT-e, CT-e OS, MDF-e) > Serviços eletrônicos e Tabelas > Benefícios Fiscais - Tabela, Regras de Validação e Manual de Preenchimento e Escrituração".

RESPOSTA

1 – Para o fisco Estadual e para efeito de aplicação de dois pontos percentuais a título de FECP há diferenciação entre fornecimento de alimentação e fornecimento de refeição?

A interpretação sobre legislação tributária que disponha sobre suspensão ou exclusão do crédito tributário (isenções e benefícios fiscais) deve ser feita de forma literal, conforme disposto no artigo 111 do Código Tributário Nacional (CTN, Lei n° 5.172/66).

O Decreto nº 47.834/21 concede crédito presumido de modo que a carga tributária incidente sobre o fornecimento ou na saída de refeições, incluindo bebidas, seja equivalente a 3%.

De modo geral, o conceito de fornecimento de alimentação é mais amplo do que o de refeição, já que abrange qualquer comida ou bebida que se possa ingerir, conjunta ou isoladamente, a qualquer hora do dia ou da noite, a título de alimento. Assim, o fornecimento de alimentação inclui tanto o fornecimento de refeição, como o de produtos prontos para consumo, como salgados, doces, sorvetes etc..

Será considerado fornecimento de refeição, para fins de aplicabilidade da legislação do ICMS, o consumo de qualquer porção de alimento realizado na própria dependência do estabelecimento fornecedor, ressalvada a possibilidade de sua entrega em domicílio.

Dessa conceituação podemos concluir que o fornecimento de refeição não se confunde com o típico "produto alimentício", o qual fica disponível, por exemplo, nas prateleiras dos mercados, supermercados, padarias, entre outros.

Assim, a alíquota de 12% (doze porcento) prevista no inciso XII do artigo 14 da Lei nº 2.657/96 se aplica ao fornecimento de refeição efetuadas por bares, restaurantes e estabelecimentos similares.

2 – É cabível o entendimento de que o adicional a título de FECP não incidirá na atividade de fornecimento ou saída de refeição conforme descrição mencionado no Decreto N°47.834/2021?

Não é cabível esse entendimento.

O fornecimento de alimentação, e por consequência, de refeição, não se encontra, atualmente, dentre as exceções da incidência do FECP previstas na Lei Complementar n° 210/23.

De acordo com o Decreto 48.664/23, o FECP sobre fornecimento de alimentação será exigido a partir de 01/01/24.

3 – Uma vez que a requerente esteja enquadrada em benefício fiscal, onde é determinado alíquota de ICMS fixa, se faz obrigatório de fato o recolhimento a título de FECP nas operações realizadas com o fornecimento de alimentação ou refeição?

A espécie de benefício fiscal do Decreto n° 47.834/21, que regulamentou a lei n° 9.355/21, é de crédito presumido.

Essa espécie de benefício se concretiza na escrita fiscal, não ocorrendo nenhuma alteração no preenchimento do documento fiscal (NF-e ou NFC-e), que deve ser emitido seguindo as regras comuns de tributação aplicáveis ao regime normal,  principalmente em relação ao destaque de imposto, devendo ser considerada a situação tributária prevista para a operação.

Assim, os documentos fiscais devem ser emitidos com as alíquotas previstas no artigo 14 da Lei nº 2.657/96, acrescidas do percentual a ser destinado ao FECP, quando incidente.

4 – Uma vez que em nosso fornecimento de refeição possui a inclusão de taxa de rolha e couvert artísticos, haverá a obrigatoriedade de recolhimento de dois pontos percentuais a título de FECP?

Conforme artigo 5º, inciso II, alínea "a", da Lei nº 2.657/96, integra a base de cálculo do ICMS o valor correspondente a seguro, juro e qualquer importância paga, recebida ou debitada, bem como descontos concedidos sob condição.

Ainda, o inciso XII do artigo 14 da Lei n° 2.657/96 indica a incidência de alíquota de 12% (doze por cento) no fornecimento de alimentação, incluídos os serviços prestados, promovido por restaurante, lanchonete, bar, café e similares.

Em sintonia, a Súmula 163 do STJ assim determinou: “o fornecimento de mercadorias com simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação”. (grifo nosso)

Assim, havendo cobrança dos serviços de taxa de rolha e couvert artístico, esses integram a base de cálculo do ICMS.

5 – Uma vez que a consulente se enquadre na obrigatoriedade de recolhimento de dois pontos percentuais a titulo de FECP como se dará a emissão do DARJ para pagamento?

Não são necessários DARJs separados para o recolhimento da parcela do ICMS destinada ao FECP.

O valor referente ao FECP deve ser especificado no campo “FECP Informado”, no momento do preenchimento do DARJ.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa e seus respectivos efeitos:

1. Em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária, ou edição de norma superveniente dispondo de forma contrária;

2. Caso sejam verificadas que as informações prestadas pela consulente neste processo não correspondam aos fatos ou foram prestadas de maneira incompleta, levando a um entendimento equivocado desta Coordenadoria.

Nos termos do artigo 155 do Decreto nº 2.473/1997, da solução dada à presente consulta cabe recurso voluntário, no prazo de 15 (quinze) dias a contar da notificação da consulente.

Conforme determinação do §2º do artigo 37 da Resolução SEFAZ 37/2022 “as decisões emanadas no âmbito da Superintendência de Tributação, que causem grande impacto e repercussão geral, deverão ser previamente apreciadas pela Subsecretaria de Estado de Receita antes da produção de efetivos efeitos”.

Desta maneira, sugiro a submissão deste parecer ao Sr. Superintendente de Tributação para decisão de encaminhamento à Subsecretaria de Estado de Receita.

Ainda, se for o caso de concordância e anuência do Sr. Subsecretário de Receita com a resposta dada nesta consulta, sugiro o encaminhamento posterior do p.p. à Auditoria-Fiscal Especializada de Trânsito de Mercadorias e Barreiras Fiscais, AFE 14, para que tome conhecimento da resposta, cientifique o consulente, assim como tome as providências cabíveis.

Encaminhamos o Parecer sobre Pedido de Consulta Tributária 61478294, cujo teor manifestamos concordância.

Submetemos à vossa senhoria para decisão de encaminhamento à Subsecretaria de Estado de Receita , tendo em vista o disposto no §2º do artigo 37 do Anexo à Resolução n.º 414/22[1]

Em seguida, caso aplicável e com apreciação favorável ao parecer por parte do Sr. Subsecretário da Receita, sugerimos o encaminhamento à repartição fiscal de circunscrição do estabelecimento requerente, para dar ciência ao interessado, na forma preconizada pelo Art. 154[2] do Decreto nº 2473/1979.

[1] 2º As decisões emanadas no âmbito da Superintendência de Tributação, que causem grande impacto e repercussão geral, deverão ser previamente apreciadas pela Subsecretaria de Estado de Receita antes da produção de efetivos efeitos.

[2] Art. 154. Respondida a consulta, o processo será devolvido à repartição de origem, para que esta cientifique o consulente, intimando-o, quando for o caso, a adotar o entendimento da administração e recolher o tributo porventura devido em prazo não inferior a 15 (quinze) dias.