INFORMAÇÕES Nº 065/2007-GCPJ/SUNOR......., inscrita no CNPJ sob o ....., I E. nº situado à ....., Município de Cuiabá - MT, formula consulta sobre a legislação aplicável na produção e comercialização de biodiesel.

1-Expõe que está em fase de construção e implantação de uma unidade fabril de Biodiesel no município de Cuiabá/MT.

2-Explica que a matéria prima a ser utilizada para a produção de Biodiesel será a base de produtos vegetais a que se refere o Convênio ICMS 105/2003.

3-Conta que não tem máquinas para o esmagamento dos produtos vegetais, vez que a matéria prima é o óleo e não o produto in natura.

4-Diz que a empresa deverá receber os produtos de seus cooperados, enviar por encomenda para uma esmagadora a fim de que produza a matéria prima e esta, após o processamento dos produtos vegetais, enviará, finalmente, à unidade fabril da consulente para a produção do Biodiesel.

5-Narra que a produção da Cooperativa será vertida quase que integralmente aos próprios cooperados que dela utilizarão para consumo próprio.

6-Traz que segundo determina o Convênio ICMS 105/2003, ratificado no artigo 87, do Anexo VII do RICMS do Estado de Mato Grosso, estarão isentas de tributação do ICMS as operações internas com produtos vegetais destinadas à produção de Biodiesel.

7-Entende que referida legislação, por sua cláusula segunda determina que a fruição do benefício fica condicionada à comprovação do efetivo emprego na produção dos produtos vegetais.

8-Que a Lei 5.764/71, artigo 79 estabelece que não há operação mercantil entre cooperado e cooperativa.

Isto posto questiona-se:

1 - Estarão isentas as transferências de produtos vegetais dos produtores (cooperados) enviados à esmagadora para a produção de óleo, matéria prima do Biodiesel?

2 - Caso a consulente adquira diretamente da indústria esmagadora o óleo, este gozará da referida isenção?

3 - Como deverá ser emitida a nota fiscal do produtor rural, que transfere os produtos vegetais à consulente ou à indústria esmagadora para que se dê a produção de óleo? E como será desta última para a consulente?

4 - Quais os controles que a SEFAZ utilizará para a análise do efetivo emprego de produtos vegetais na produção do Biodiesel?

5 - Haverá tributação do ICMS nas operações entre a consulente (cooperativa) e os produtores (cooperados)? O artigo 10-A do RICMS não conflita com o artigo 79 da Lei nº 5.764/71?

É o Relatório.

A princípio cumpre informar que se equipara a indústria aquele que efetua remessa para industrialização em estabelecimento de terceiros, conforme preceitua o Decreto nº 4.544/2002, que regulamenta a tributação, fiscalização, arrecadação e administração do imposto sobre produtos industrializados – IPI, no seu Título II, artigos 8º e 9º, inciso IV, como se vê a seguir:

"Art. 8º Estabelecimento industrial é o que executa qualquer das operações referidas no art. 4º, de que resulte produto tributado, ainda que de alíquota zero ou isento (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º)."
Estabelecimentos Equiparados a Industrial:

"Art. 9º Equiparam-se a estabelecimento industrial:
(...)

IV - os estabelecimentos comerciais de produtos cuja industrialização haja sido realizada por outro estabelecimento da mesma firma ou de terceiro, mediante a remessa, por eles efetuada, de matérias-primas, produtos intermediários, embalagens, recipientes, moldes, matrizes ou modelos (Lei nº 4.502, de 1964, art. 4º, inciso III, e Decreto-lei nº 34, de 1966, art. 2º, alteração 33ª);"

Isto posto, considera-se, desta feita, o produtor rural 'in casu' estabelecimento industrializador do biodiesel.

No entanto, embora seja prevista a industrialização nos termos aqui esposados, importante trazer à baila a Resolução nº 41, de 24 de novembro de 2004, da Agência Nacional de Petróleo-ANP, que prevê a obrigatoriedade de autorização da ANP para o exercício da atividade de produção de biodiesel.

"Art. 1º. Fica instituída, pela presente Resolução, a regulamentação e obrigatoriedade de autorização da ANP para o exercício da atividade de produção de biodiesel.
(...)

Art. 3º. Para os fins desta Resolução, ficam estabelecidas as seguintes definições:
(...)

III - produtor de biodiesel: empresa, cooperativa ou consórcio de empresas autorizado pela ANP a exercer a atividade de produção de biodiesel para comercialização com terceiros ou para consumo próprio;" Assim, os produtores rurais, encomendantes do biodiesel são industrializadores por equiparação, e portanto obrigados a possuir a autorização do ANP, caso contrário, a operação explicitada nesta consulta carecerá de respaldo legal.

Passa-se a responder os questionamentos da empresa consulente, trazendo os respectivos embasamentos legais.

1- O Convênio ICMS 105/2003, publicado em 17/12/2003, autorizou o Estado de Mato Grosso, dentre outros, a conceder isenção nas operações internas com produtos vegetais destinados à produção de biodiesel. Desta feita, este Estado aderiu ao mesmo, por meio do Convênio ICMS 11/2005, de 05/04/2005.

O Decreto nº 3.803/2004, de 26/08/2004, introduziu alterações no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944 de 06/10/89, no que tange a isenção mencionada:

"Art.1º O artigo 5º do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, passa a vigorar com as alterações adiante indicadas:

(...)

Anexo VII isenções a que se refere o artigo 5º-C deste Regulamento:(...)

"Art. 87 Operação interna com produtos vegetais destinados à produção de biodiesel, desde que o destinatário esteja previamente registrado e autorizado pela Agência Nacional de Petróleo – ANP. (Convênio ICMS 105/03)
Parágrafo único A fruição do benefício fica, ainda, condicionada à comprovação do efetivo emprego na produção de biodiesel." Grifa-se.

Sendo assim, em resposta ao questionado, infere-se do dispositivo supra citado, que as transferências internas de produtos vegetais dos produtores cooperados, enviados para a produção do óleo, matéria prima do biodiesel, estão isentas, desde que cumpridas as condições contidas no art. 87 e seu parágrafo único.

2- Importante trazer a colação o artigo 338-A do RICMS, que prescreve sobre o diferimento do ICMS referente aos insumos utilizados na produção do biodiesel: "Art. 338-A Fica diferido para o momento da saída do estabelecimento produtor do biodiesel – B100, o lançamento do ICMS devido nas saídas internas dos respectivos insumos.

Parágrafo único O diferimento de que trata este artigo compreende, inclusive, o lançamento do imposto devido na prestação interna de serviço de transporte de insumo do biodiesel – B100." Destaca-se. Conclui-se que, uma vez que o óleo vegetal constitui insumo do biodiesel, e sendo circulação interna do mesmo, o lançamento do ICMS referente fica diferido para o momento da saída do produto final, no caso biodiesel.

3 - Essencial reafirmar que a saída de mercadoria do produtor rural, encomendante do biodiesel para o industrializador (cooperativa), se configura industrialização por conta própria ou de terceiro, cujo autor da encomenda é o produtor rural. Da mesma forma, a saída de mercadoria da cooperativa (autor da encomenda) para o industrializador (esmagador), se configura industrialização por conta própria ou de terceiro.

Assim, pode se afirmar que tanto a operação em que o produtor rural envia os produtos vegetais para a cooperativa, quanto a que esta remete o produto vegetal para a indústria esmagadora, deverá obedecer os ditames do artigo 320 e 321 do RICMS, que disciplina a "Industrialização por conta própria ou de terceiros".

Isto posto, transcreve-se os artigos acima mencionados, que trazem os passos a serem seguidos na emissão da referida nota fiscal:"Art. 320 O lançamento do imposto incidente nas saídas de mercadorias efetuadas com destino a outro estabelecimento ou com destino a trabalhadores autônomos ou avulsos que prestem serviço pessoal, num e noutro caso para a industrialização, fica diferido para o momento em que, após o retorno dos produtos industrializados ao estabelecimento de origem, autor da encomenda, por este for promovida subseqüente saída dos mesmos produtos.

§ 1º - Ressalvado o disposto no inciso XI do art. 32, o diferimento previsto neste artigo compreende.

(...)

II - as saídas dos produtos, promovidas pelo estabelecimento industrializador em retorno ao do autor da encomenda.

§ 2º - Nos casos em que o estabelecimento de origem, autor da encomenda, se localize neste Estado, o diferimento previsto neste artigo compreende, também, a parcela do valor acrescido correspondente ao valor dos serviços prestados.

(...)

§ 4º - Constitui condição do diferimento previsto neste artigo o efetivo retorno dos produtos industrializados ao estabelecimento de origem, dentro do prazo de 120 (cento e vinte) dias contados da data da saída das mercadorias do estabelecimento autor da encomenda.

§ 5º - Salvo prorrogação autorizada pelo fisco, decorrido o prazo de que trata o parágrafo anterior, sem que ocorra o retorno das mercadorias ou dos produtos industrializados, será exigido o imposto devido por ocasião da saída, sujeitando-se o recolhimento espontâneo à correção monetária e aos demais acréscimos legais, inclusive multa.

Art. 321 Nas saídas de mercadorias em retorno ao estabelecimento de origem autor da encomenda, que as tenha remetido nas condições previstas no artigo anterior, o estabelecimento industrializador deverá:

I - emitir Nota Fiscal, em nome do estabelecimento de origem, autor da encomenda, na qual, além dos requisitos exigidos, constarão:

a) a indicação do número , série e subsérie e data da Nota Fiscal e nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do seu emitente, pela qual foram as mercadorias recebidas em seu estabelecimento;

b) o valor das mercadorias recebidas para industrialização e o valor total cobrado do autor da encomenda, destacando, deste, o valor das mercadorias empregadas.

II - efetuar na Nota Fiscal referida no inciso anterior, sobre o valor total cobrado do autor da encomenda, o destaque do valor do imposto, que será aproveitado como crédito pelo autor da encomenda, se for o caso.

Parágrafo único - Quando o estabelecimento de origem estiver situado no território deste Estado, observar-se-á também o disposto no § 2º do artigo 320.

(...)". Grifa-se.

Vale acrescentar que o estabelecimento industrializador poderá fornecer mercadorias que serão empregadas na prestação de serviços de produção do biodiesel; porém no que tange à tributação destas e do valor dos serviços prestados, há que se observar o disposto no artigo 32, inciso XI, abaixo transcrito, ressalvado o § 2º do artigo 320, todos do RICMS. "Art. 32 A base do cálculo do imposto é:
(...)

XI- no retorno de mercadorias do estabelecimento industrializador, nas condições do artigo 320, o valor total cobrado do autor da encomenda, inclusive o preço das mercadorias empregadas."

4-O controle do efetivo emprego dos produtos vegetais na produção de biodiesel, condição para a isenção prevista no artigo 87 do anexo VII, será realizado por meio de levantamento nos livros e documentos fiscais do contribuinte, consoante o disposto na legislação tributária deste Estado.

5- Na operação de encomenda de biocombustível entre o produtor rural (cooperado) e a cooperativa não haverá tributação, salvo em relação à parte dos serviços prestados pela cooperativa e mercadorias empregadas pela mesma na produção do biodiesel. No entanto, se a operação for interna, o imposto referente aos serviços e mercadorias empregadas na industrialização, será diferido para o momento da saída do produtor do biodiesel, que "in casu" é o produtor rural.

Quanto à indagação de haver ou não imcompatibilidade entre o art. 79 da Lei 5.764/71, que define a política nacional de cooperativismo e institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, e o art. 10 do RICMS, afirma-se que não há conflito. No caso da consulta, não há operação comercial entre a cooperativa e o produtor rural, cooperado e sim uma relação de prestação de serviço.

Ressalta-se que as cooperativas, embora neste caso não esteja comercializando com o produtor rural, executam operações comerciais com outros contribuintes ou consumidores, justificando a inserção das mesmas no rol dos contribuintes do ICMS.

Somente a título de elucidação, transcreve-se o artigo 79 da Lei 5.764 e em seguida o art. 10-A do RICMS: "Art.79 Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais.
Parágrafo único.O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria."

"art.10-A Respeitado o disposto no artigo anterior, incluem-se entre os contribuintes do imposto: (...)

III-a cooperativa;"

É a informação que se submete à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá - MT,

15 de junho de 2007.

Adriana V. F. Mendes

FTE Matr. 384500013 De acordo:Fabiano Oliveira Falcão

Gerente de Controle de Processos judiciaisAprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.

Cuiabá – MT, 21/06/2007.Maria Célia de Oliveira Pereira

Superintendente de Normas da Receita Pública