A consulente, que está enquadrada no regime do Simples Nacional, e cadastrada nas seguintes atividades econômicas: comércio varejista de materiais de construção em geral, de tintas e materiais para pintura, de material elétrico, de artigos de iluminação, de peças e acessórios para aparelhos eletroeletrônicos para uso doméstico, e fabricação de esquadrias de metal.

Requer esclarecimentos de como proceder para que seus fornecedores não efetuem a venda com a aplicação da substituição tributária das mercadorias que serão utilizadas como insumos em seu processo produtivo.

E, no caso de haver a retenção do ICMS relativo ao regime da substituição tributária, questiona se deve proceder na forma das alíneas “a” e “b” do § 11 do art. 22 do RICMS para a recuperação do crédito, no que se refere às mercadorias utilizadas em seu processo produtivo.

RESPOSTA

Quanto ao procedimento de fornecedores na venda de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária, deve-se analisar a questão relativamente a cada mercadoria.

Quando a empresa que atua tanto para a industrialização quanto para a comercialização dos produtos que adquire, o Setor Consultivo tem se manifestado no sentido de que deve o remetente proceder a retenção do imposto. Seguem excertos da Consulta nº 48/2014, nesse sentido:

“Apura-se, de acordo com o dispositivo transcrito, que a inaplicabilidade da substituição tributária prevista na alínea “a” do § 2º do art. 97 do RICMS ocorre quando as remessas de mercadorias são destinadas a estabelecimento industrial fabricante, o que não é o caso da situação apresentada, visto que a destinatária também atua na atividade de comerciante varejista.

Além disso, a impossibilidade de se saber previamente, com a necessária certeza, a destinação final a ser dada aos produtos comercializados, se utilizados como insumos de produção pelos seus clientes ou se encaminhados à revenda, implica considerar, em todas as suas vendas à respectiva destinatária, sua condição de contribuinte substituto, nos termos do art. 97 do RICMS.

De qualquer modo, observa-se a previsão do art. 22, § 11, do RICMS, quanto ao direito ao crédito do imposto pelo contribuinte substituído, no caso de a mercadoria sujeita a substituição tributária não se destinar à comercialização.” (grifa-se)

Destaca-se que a legislação mencionada pela consulente, alíneas “a” e “b” do § 11 do art. 22 do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n. 6.080, de 28.9.2012, não pode ser aplicada a contribuintes enquadrados no regime do Simples Nacional, nos termos do art. 8º do Anexo VIII do RICMS, “in verbis”:

“Anexo VIII

Art. 8º A opção pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições - Simples Nacional, implica renúncia a créditos ou a saldo credor de ICMS que o contribuinte mantenha em conta-gráfica.”

Entretanto, no caso de comprovada a utilização da mercadoria adquirida com retenção do ICMS em processo de industrialização de empresa incluída no Simples Nacional – hipótese que não restou esclarecida no caso em exame, pois a consulente não explicitou no que consiste seu processo de industrialização -, há a possibilidade de o imposto indevidamente pago ser restituído, nos termos do art. 30 da Lei n. 11580/1996 e artigos 90 e seguintes do Regulamento do ICMS.

Pelas razões expostas, diante da situação fática relatada, conclui-se que as operações de aquisição efetuadas pela consulente com produtos sujeitos à substituição tributária estão abrangidas pelo regime, devendo o substituto tributário proceder a retenção do ICMS. No caso de não ter sido observado esse procedimento, a consulente responde também pelo imposto, como responsável, conforme prevê a alínea “a” do inciso IV do art. 21 da Lei n. 11.580/1996.

Dessa maneira, no que estiver procedendo de forma diversa ao exposto na presente resposta, deverá a consulente observar o disposto no artigo 664 do RICMS, que prevê o prazo de até quinze dias para a adequação de seus procedimentos já realizados ao ora esclarecido.