Trata a presente consulta de questionamento acerca da base de cálculo do FECP no diferencial de alíquotas.

A consulente tem por objeto social, dentre outros, o comércio atacadista de máquinas e equipamentos para uso industrial, partes e peças (CNAE 46.63.0/00), estando inscrita no Cadastro de Contribuintes perante a Secretaria de Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (SEFAZ/SP).

A Consulente expõe o que se segue, em síntese:

- no exercício de suas atividades de comércio atacadista, realiza operações de remessa de mercadorias a consumidores finais, contribuintes e não contribuintes do ICMS, situados no Estado do Rio de Janeiro;

- no desenvolvimento das operações acima, surgem dúvidas sobre a correta base de cálculo a ser observada para fins de apuração do FECP incidente sobre o ICMS e sobre o DIFAL, em observância ao que consta da Lei Estadual nº 4.056/2002 e em consonância com a Emenda Constitucional (EC) nº 31/2000;

- a presente consulta trata justamente da interpretação de normas do Estado do Rio de Janeiro que dispõem acerca do recolhimento do FECP, em operações interestaduais com origem em SP e destinadas à consumidor final (contribuinte e não contribuinte do ICMS) situado no RJ;

- observa que a EC nº 31/2000 foi responsável pela introdução do FECP ao texto constitucional e que, com as disposições da EC 31/2000, o Estado do Rio de Janeiro instituiu, por meio da Lei Estadual nº 4.056/2002, o FECP, a ser custeado pelo “produto da arrecadação adicional de dois pontos percentuais correspondentes a um adicional geral da alíquota atualmente vigente do ICMS ou do imposto que vier a substituí-lo”;

- entende que, a partir da leitura das Leis nº 2.657/1996 e 4.056/2002, não há disposição legal expressa sobre a base de cálculo do FECP na parcela incidente sobre o DIFAL, ou mesmo em qualquer operação;

- observa que a Resolução nº 253/2021 determina que o valor do FECP deve incidir sobre a base de cálculo utilizada para fins do imposto estadual;

- entende que, mesmo após a promulgação da Lei nº 4.056/2002, não houve atualização à Lei nº 2.657/1996 que tenha trazido para a disciplina fluminense do ICMS disposição expressa quanto à base de cálculo a ser adotada para o FECP incidente junto ao DIFAL.

Ao que parece à Consulente, o tema foi apenas tratado em sede de normas infralegais.

O processo encontra-se instruído com os seguintes documentos: contrato social, procuração e documentos de identificação dos procuradores, DARJ referente ao pagamento da Taxa de Serviços Estaduais (TSE) e respectivo DIP.

Em sua análise (doc. 56829711), a AFE 14 – Trânsito de Mercadorias e Barreiras Fiscais informou que em consulta ao sistema "AIC", não foram verificados Autos de Infração (AI) tendo a peticionante como qualificada; tampouco foi verificado RAF em andamento referente ao CNPJ nº 65.000.655/0001-05 em consulta ao sistema PLAFIS.

Isto posto, questiona (SIC):

1. Qual base de cálculo deve ser utilizada para fins de cálculo do DIFAL especificamente em relação ao FECP incidente nas operações de remessa interestadual com destino a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado no Estado do Rio de Janeiro, considerando os produtos remetidos pela Consulente a esse Estado (conforme códigos NCM indicados do anexo – doc. 03)?

2. A quem cabe a responsabilidade pelo recolhimento do valor apurado nos termos do item (a) acima?

3. Qual base de cálculo deve ser utilizada para fins de cálculo do DIFAL especificamente em relação ao FECP incidente nas operações de remessa interestadual com destino a consumidor final contribuinte do ICMS localizado no Estado do Rio de Janeiro, considerando os produtos remetidos pela Consulente a esse Estado (conforme códigos NCM indicados do anexo – doc. 03)?

4. A quem cabe a responsabilidade pelo recolhimento do valor apurado nos termos do item (c) acima?

II – ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente, cumpre ressaltar que, conforme disposto na Resolução SEFAZ nº 414/22, a competência da Superintendência de Tributação, bem como da Coordenação de Consultas Jurídico-Tributárias abrange a interpretação de legislação em tese, cabendo a verificação da adequação da norma ao caso concreto exclusivamente à autoridade fiscalizadora ou julgadora.

Esclarecemos, inicialmente, que FECP não é um tributo. A Emenda Constitucional 31/00 acrescentou o artigo 82 ao ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) que determinou aos estados e o Distrito Federal a instituição de fundos de combate à pobreza e autorizou que o financiamento desses fundos fosse feito mediante o aumento da alíquota do ICMS.

Atualmente, o FECP está previso pela Lei Complementar nº 210/23, que revogou a Lei nº 4.056/02, ao passo que a Resolução nº 253/21 regulamenta o pagamento e os procedimentos a ele relacionados.

No que tange ao diferencial de alíquotas, o Convênio ICMS nº 236/21 dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

III – RESPOSTA

1. O FECP é um fundo constitucional, cujos recursos advêm do ACRÉSCIMO DA ALÍQUOTA DO ICMS. Não se trata, portanto, de um tributo à parte. Assim, a base de cálculo do FECP é a mesma do ICMS.

Já o cálculo do diferencial de alíquotas em operação interestadual com mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS deve obedecer ao disposto na cláusula segunda do Convênio ICMS nº 236/21, devendo pagamento deve ser incluído o percentual do adicional de ICMS relacionado ao FECP caso o destinatário esteja localizado no Estado do Rio de Janeiro.

2. O pagamento do diferencial de alíquotas é feito pelo remetente, nos termos do Convênio ICMS 236/21, caso o destinatário não seja contribuinte do ICMS. Entretanto, observe que, nos termos do inciso IV do artigo 19 da Lei nº 2.657/96, o destinatário da mercadoria ou serviço é solidariamente responsável pelo pagamento do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas devido em operações ou prestações interestaduais destinadas a não contribuinte previsto no inciso VII do § 2º do artigo 155 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Como decorrência, inexistindo o destaque na nota fiscal de remessa ou DARJ com pagamento em nome do destinatário, e consignado o recolhimento no campo próprio do documento auxiliar da Nota Fiscal eletrônica (DANFE), emitido pelo fornecedor localizado em outra unidade federada, cabe à pessoa física ou jurídica não contribuinte, residente ou domiciliada no Estado do Rio de Janeiro, realizar pagamento do imposto devido.

3. A base de cálculo do FECP é a mesma do ICMS.

4. Caso a mercadoria seja utilizada na prestação de serviço sujeita ao ISSQN por consumidor final que exerça atividade sujeita ao ICMS e seja inscrito no CAD-ICMS, o adquirente será o responsável pelo pagamento do diferencial de alíquotas.

Entretanto, a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas relativo à entrada interestadual destinada à ativo fixo ou uso e consumo de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária é do REMETENTE, caso haja convênio ou protocolo que assim o determine, conforme cláusula oitava do Convênio ICMS 142/18.

Encaminhamos o Parecer sobre Pedido de Consulta Tributária 59133813, cujo teor manifestamos concordância.

Submetemos à vossa senhoria para decisão de encaminhamento à Subsecretaria de Estado de Receita , tendo em vista o disposto no §2º do artigo 37 do Anexo à Resolução n.º 414/22[1]

Em seguida, caso aplicável e com apreciação favorável ao parecer por parte do Sr. Subsecretário da Receita, sugerimos o encaminhamento à repartição fiscal de circunscrição do estabelecimento requerente, para dar ciência ao interessado, na forma preconizada pelo Art. 154[2] do Decreto nº 2473/1979.

[1] 2º As decisões emanadas no âmbito da Superintendência de Tributação, que causem grande impacto e repercussão geral, deverão ser previamente apreciadas pela Subsecretaria de Estado de Receita antes da produção de efetivos efeitos.

[2] Art. 154. Respondida a consulta, o processo será devolvido à repartição de origem, para que esta cientifique o consulente, intimando-o, quando for o caso, a adotar o entendimento da administração e recolher o tributo porventura devido em prazo não inferior a 15 (quinze) dias.