1- RELATÓRIO.

Trata a presente consulta de requisição, formulada pelo estabelecimento empresarial acima qualificado, quanto à correta aplicação das disposições contidas na Lei nº 9.428/2021 e no Decreto nº 48.039/2022, que tratam da suspensão do ICMS devido por substituição tributária (com as mercadorias mencionadas) nas operações internas e interestaduais.

A consulente informa que exerce atividade econômica de fabricação de chá mate e outros chás prontos para consumo (11.22-4-02), e dentre as atividades secundárias está a comércio atacadista de bebidas não especificadas anteriormente (46.35-4-99) e o comércio atacadista especializado em outros produtos alimentícios não especificados anteriormente (46.37-1-99).

A consulente, tendo em vista o disposto na Lei n.º 9.428/21 - que suspendeu o regime de substituição tributária para determinadas mercadorias nas operações de saída interna de água mineral ou potável envasada, leite, laticínios e correlatos, vinhos, vinhos espumosos nacionais, espumantes, filtrados doces, sangria, sidras, cavas, champagnes, proseccos, cachaça, aguardente e outras bebidas destiladas ou fermentadas, quando produzidos por cachaçarias, alambiques ou por estabelecimentos industriais localizados no Estado do Rio de Janeiro, em sua Petição (doc. SEI nº 38815346) expõe o que segue.

A mencionada lei prevê que a suspensão do ICMS devido em regime de substituição tributária (ICMS-ST) abarcaria apenas as operações internas com os produtos produzidos por estabelecimentos industriais localizados no Estado do Rio de Janeiro.

Posteriormente, o Decreto n.º 48.039/22, que veio regulamentar a mencionada lei, trouxe a previsão de que a suspensão da aplicação do regime de substituição tributária nas operações de saída interna dos itens 03, 39, 40 e 72, do Anexo I, do Regulamento do ICMS – RICMS/00, aprovado pelo Decreto n.º 27.427/00, se aplica a todos os produtos, sejam eles produzidos no Estado do Rio de Janeiro ou não.

Ressalta que o referido decreto ampliou o campo de aplicação da suspensão prevista na Lei n.º 9.428/21 ao mencionar “sejam eles produzidos no Estado do Rio de Janeiro ou não”, porém, manteve em seu texto a previsão da aplicação da suspensão somente para operações de saída interna, excluindo também, em uma primeira análise, a suspensão do ICMS-ST às operações interestaduais.

Acrescenta que a regulamentação prevista no Decreto n.º 48.039/22, com o acréscimo da expressão “produzidos ou não no Rio de Janeiro” dividiu opiniões entre os contribuintes, instaurando um clima de incerteza em relação a essas operações.

Em consequência, afirma que parte dos seus clientes fluminenses vêm se recusando a receber mercadorias vindas do Estado de Minas Gerais com o respectivo destaque e recolhimento do ICMS ST, justificando que o mencionado decreto, ao regulamentar a Lei nº 9.428/21, havia esclarecido que a suspensão se aplicaria também às operações interestaduais, interpretação que, no entendimento da Consulente, não ficou clara, tendo em vista o texto da lei. Contudo, outra parte dos clientes continua exigindo o destaque, justamente diante da ausência de segurança jurídica conferida pela legislação mencionada.

Ante as incertezas quanto às operações a serem praticadas pelos contribuintes de fora do estado, o Decreto n.º 48.056/2022 postergou a vigência da suspensão do regime de substituição tributária para 1º de junho de 2022.

Por sua vez, a Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro publicou em 03/06/2022 um comunicado em seu sítio eletrônico prevendo que a suspensão da substituição tributária se aplicaria tanto às operações internas quanto interestaduais, com base no disposto na Lei Estadual n.º 9.428/21.

Explicita que “após leitura de toda a legislação supracitada, entende a consulente que a suspensão do ICMS-ST para os produtos elencados na Lei n.º 9.428/21, dentre eles, vinho, vermute, aguardente, licor, uísque e outras bebidas destiladas ou fermentadas, se aplica também às operações interestaduais, englobando as operações de venda realizadas por seus associados, situados no Estado de Minas Gerais, aos clientes estabelecidos no Estado do Rio de Janeiro”.

Isso porque, conforme previsão contida na cláusula quarta do Convênio ICMS 142/18, “o sujeito passivo por substituição tributária observará as normas da legislação tributária da unidade federada de destino do bem e da mercadoria”.

No entendimento da consulente “tal disposição elucida que, no caso de uma operação interestadual, como as regras utilizadas serão as do destino e o recolhimento será para o Estado de destino, tal operação se equipararia a uma operação interna, no que se refere a aplicação da legislação e efetivo recolhimento do tributo estadual, não se justificando interpretar as normas supracitadas com diferenciação entre operações internas e interestaduais”.

Assim, a consulente entende que a suspensão da substituição tributária se aplica também às operações interestaduais, tendo em vista as disposições do Convênio ICMS 142/18, sob pena de afronta ao princípio da não discriminação tributária.

Adicionalmente, considerando que, conforme dispõe a Lei n.º 4.056/02, vigora no Estado do Rio de Janeiro o adicional de 2% à alíquota do ICMS, referente ao Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais – FECP, a consulente solicita a essa Coordenadoria que seja esclarecido se a suspensão da substituição tributária prevista na Lei n.º 9.428/21 se aplica também ao adicional do FECP ou somente à alíquota geral prevista para o imposto estadual.

A consulente ressalta que no seu entendimento a suspensão se aplica também ao adicional, uma vez que havendo suspensão da aplicação da alíquota geral, haverá também a suspensão do adicional que a acompanha.

Isto posto, Consulta:

“1) Está correto o entendimento de que a suspensão da substituição tributária para os produtos elencados na Lei n.º 9.428/21, dentre eles, leite, laticínios e correlatos, se aplica também às operações interestaduais?

2) Ainda, está correto o entendimento da Consulente de que a suspensão da substituição tributária, prevista na mencionada lei, se estende ao percentual relativo ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP), previsto no artigo 2º da Lei nº 4.056/02?”

O processo encontra-se instruído com a petição inicial (SEI nº 38815346), com cópias digitalizadas do ato constitutivo (SEI nº 38815347), do comprovante de pagamento da TSE (SEI nº 38815349), do documento de identificação (SEI nº 38815350), e da procuração (SEI nº 38815352). Em seguida, o Sr. Auditor Fiscal acostou o despacho SEI nº 55744572 aos autos (ratificado pelo Sr. Auditor Fiscal Chefe através do documento SEI nº 55816684), com as seguintes informações:

Consultados os sistemas corporativos da Sefaz RJ, em especial o Plafis e o AIC, constatou-se que não há fiscalizações em curso junto ao contribuinte na presente data, e tampouco há autos de infração lavrados contra a empresa relacionados direta ou indiretamente às dúvidas suscitadas na petição inicial.

O usuário externo signatário do protocolo apresentou seu documento de identificação juntamente com procuração que lhe confere poderes de representação. Há um erro material na última página da petição, com a indicação de nome e CNPJ de outra empresa. Tal fato, smj, não interfere no curso da consulta, visto o signatário ser representante da empresa KHAPPY e ter utilizado seu credenciamento eletrônico para protocolar a petição.

Foi anexado, também, comprovante de pagamento da taxa de serviços estaduais fazendários, sendo verificada a entrada do valor por meio do sistema de arrecadação.

Por atender aos requisitos dispostos na Seção III, do Capítulo I e Seção I, do Capítulo VI, ambas do Decreto 2.473/79 - PAT, opino pelo prosseguimento do processo.

Por fim, o p.p. foi encaminhado a esta Superintendência por meio do documento SEI nº 56264787.

2- ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO.

Inicialmente, cumpre ressaltar que, conforme disposto no Regimento Interno da SEFAZ, aprovado pela Resolução SEFAZ nº 414/2022, a competência da Superintendência de Tributação, bem como da Coordenadoria de Consultas Jurídico Tributárias abrange a interpretação da legislação tributária fluminense em tese, cabendo verificação da adequação da norma ao caso concreto exclusivamente à autoridade fiscalizadora ou julgadora. Com efeito, não se encontra dentro das atribuições deste órgão avaliar a constitucionalidade, legalidade, adequação ou pertinência de norma vigente, tampouco realizar procedimentos fiscais visando conferir a exatidão das alegações apresentadas.

Ademais, esclarecemos que o objetivo das soluções de consulta tributária é elucidar questões objetivas formuladas pelos consulentes acerca da interpretação de dispositivos específicos da legislação tributária no âmbito da Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, presumindo-se corretas as informações e documentos apresentados pela consulente, assim como as informações e verificações de competência da autoridade fiscal.

Vale enfatizar que a verificação quanto a veracidade e completude dos dados apresentados pela consulente não é objeto desta consulta, motivo pelo qual este instrumento será respondido considerando as informações prestadas.

Ainda, soluções de consulta não convalidam tratamentos tributários, regimes, operação de reorganização societária, termos de adesão, cálculos, pagamentos alegados pelo consulente, interpretações, benefícios, informações, ações ou omissões aduzidas na consulta, bem como não possuirão validade de documento pericial para instruir defesas e alegações no âmbito de processo judiciário. Cabe, ainda, destacar que não compete à SUT a verificação quanto à devida confirmação de entrada em receita do imposto e/ou da Taxa referente à consulta jurídico-tributária prevista na legislação, sendo requisito formal de verificação, no momento da instrução processual, por parte da repartição responsável pela abertura do presente.

Repise-se que os processos de consulta não se destinam a avalizar e analisar pareceres ou decisões de outros órgãos, sob pena de invasão de competência.

Passemos então para a análise da matéria objeto da consulta.

Preliminarmente, imprescindível se faz esclarecer que a Procuradoria Tributária (PG03), da Procuradoria Geral do Estado, expediu Orientação Para o Cumprimento de Julgado (OCJ), para adoção das providências necessárias ao cumprimento do disposto em acórdão, nos autos do processo judicial n.º: 0052635-84.2022.8.19.0000, em que se afirmou a inconstitucionalidade da expressão “ou não” do artigo 1º do Decreto n.º 48.039/22 do Estado do Rio de Janeiro, procedemos a reexame do Parecer sobre Pedido de Consulta Tributária 34978740, o qual fica substituído integralmente por este emitido por esta Coordenadoria.

No uso da atribuição conferida no inciso VIII do artigo 37 da Resolução SEFAZ n.º 414/22, que aprovou o Regimento Interno da SEFAZ-RJ, a Superintendência de Tributação, em atendimento à Orientação Para o Cumprimento de Julgado (OCJ) oriundo da PG03, reformulou a orientação e divulgou no site oficial da SEFAZ-RJ na Internet, previsão do § 1º do artigo 4º do Anexo IV da Resolução SEFAZ n.º 48/19, promovendo a orientação normativa aos contribuintes em matéria de sua competência.

As orientações publicadas no site www.fazenda.rj.gov.br da SEFAZ-RJ estão disponíveis seguindo-se as opções “Acesso Rápido > Substituição Tributária > Lei nº 9.428/21 - Suspensão da Substituição tributária”, e respondem inteiramente as questões formuladas na presente consulta, as que reproduzimos abaixo:

“De acordo com a Lei Estadual nº 9.428/21, regulamentada pelo Decreto nº 48.039/22, a partir do dia 01.06.2022 foi suspensa, para algumas mercadorias, a aplicação do regime de substituição tributária.

Nos termos da legislação citada, a suspensão passa a vigorar para as mercadorias listadas nos itens 03, 39, 40 e 72 do Anexo da Lei nº 2657/96, aplicando-se especificamente às operações internas com “água mineral ou potável envasada, leite, laticínios e correlatos, vinhos, vinhos espumosos nacionais, espumantes, filtrados doces, sangria, sidras, cavas, champagnes, proseccos, cachaça, aguardente e outras bebidas destiladas ou fermentadas, quando produzidos por cachaçarias, alambiques ou por estabelecimentos industriais localizados no Estado do Rio de Janeiro”.

O dispositivo foi inicialmente regulamentado pelo Decreto nº 48.039/22 que estendeu a suspensão da aplicação do regime de substituição tributária a todas as operações com as mercadorias citadas na Lei nº 9.428/21 fossem elas sejam eles produzidos no Estado do Rio de Janeiro ou não.

No entanto, a constitucionalidade do Decreto nº 48.039/22 foi questionada pela ADERJ Associação de Atacadistas e Distribuidores do Estado do Rio de Janeiro mediante processo judicial nº 0052635-84.2022.8.19.0000.

Foi alegado pela Representante que, enquanto a Lei nº 9.428/21 prevê a suspensão do ICMS-ST para as operações com as aludidas mercadorias quando produzidas por cachaçarias, alambiques ou por estabelecimentos industriais localizados no Estado do Rio de Janeiro; o Decreto Executivo nº 48.039/22 teria ampliado a suspensão do ICMS-ST para a circulação de mercadorias que são produzidas em outros Estados da Federação, o que, segundo a requerente, teria exorbitado os limites regulamentares ao incluir a expressão "ou não", na parte final do art. 1º. Tal argumento foi acolhido pelo acórdão de fls. 297/309 do processo judicial nº 0052635-84.2022.8.19.0000, que julgou parcialmente procedente o pedido contido na presente representação para declarar a inconstitucionalidade da expressão “ou não” do artigo 1º do Decreto nº 48.039/22 do Estado do Rio de Janeiro.

Dessa forma, em cumprimento do disposto no acórdão supramencionado, integrado pelo de fls. 344/349 do mesmo processo, em que se afirmou a inconstitucionalidade da expressão “ou não” do artigo 1º do Decreto nº 48039/22 do Estado do Rio de Janeiro, está suspenso o regime da substituição tributária, exclusivamente, para as mercadorias produzidas no estado. Para mercadorias produzidas em outros estados ou importadas aplica-se o regime de substituição tributária.

Com a suspensão da aplicabilidade do regime de substituição tributária para as mercadorias produzidas no Estado, retorna a aplicação do regime de compensação em todas as etapas das operações internas da mercadoria, de acordo com o confronto entre débitos e créditos, sem prejuízo da incidência do imposto estadual na importação de bens.

Procedimentos

Considerando que, nos termos da manifestação da PGE, a vigência da decisão relativa à inconstitucionalidade de parte do Decreto nº 48.039/22 teve início em 29/06/23, data em que foi intimada da decisão judicial, os contribuintes devem adotar os procedimentos da Resolução SEFAZ nº 537/12, conforme o caso, em relação às mercadorias produzidas em outras unidades federadas e às importadas.

Mercadorias englobadas pela suspensão

Nos termos do art. 1º da Lei 9.428/21, que incluiu o inciso I do parágrafo único ao art. 22 da Lei 2.657, de 26 de dezembro de 1996, a suspensão do regime não é aplicável à todas as mercadorias listadas nos números 03, 39, 40 e 72 do anexo, mas apenas para as mercadorias incluídas nos seguintes subitens do Anexo I do Livro II do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 27427/2000, abaixo indicadas, quando fabricadas no Estado do Rio de Janeiro.

OBS 1: No que se refere ao subitem 1.11, a suspensão se aplica apenas às “outras águas minerais, gasosa ou não, ou potável, naturais, inclusive gaseificadas”, mantendo-se o regime de substituição tributária para as “águas aromatizadas artificialmente”.

OBS 2: Incluem-se como correlatos aos laticínios as mercadorias como leite em pó, creme de leite em embalagem longa vida ou em lata e leite condensado. Os produtos incluídos no item 23 não derivados de leite continuam sujeitos à substituição.

OBS 3: Em relação às bebidas fermentadas deve ser observado que cervejas e chopes estão relacionados no número 19 do anexo único da Lei 2.657/96, permanecendo assim sujeitas ao regime de retenção antecipada do ICMS”.

Com base na orientação acima, passemos às respostas das questões formuladas.

3- RESPOSTA .

Fecho do parecer.

1) O entendimento NÃO está correto, pelos fundamentos indicados nas orientações formuladas pela Superintendência de Tributação e divulgadas através do site oficial da SEFAZ-RJ na Internet, de modo que está suspenso o regime da substituição tributária, exclusivamente, para as mercadorias produzidas no Estado do Rio de Janeiro;

2) O entendimento NÃO está correto. Considerando que a empresa consulente está localizada em outra unidade da Federação, é devido o ICMS-ST, bem como o ICMS-FECP, nas operações com destino ao Estado do Rio de Janeiro das mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária.

É o parecer deste relator.

À consideração de V.S.ª, ressaltando o disposto no § 2º do artigo 37 da Resolução SEFAZ n.º 414/22.

Encaminhamos o Parecer sobre Pedido de Consulta Tributária 58394291, cujo teor manifestamos concordância.

Submetemos à vossa senhoria para decisão de encaminhamento à Subsecretaria de Estado de Receita , tendo em vista o disposto no §2º do artigo 37 do Anexo à Resolução n.º 414/22[1]

Em seguida, caso aplicável e com apreciação favorável ao parecer por parte do Sr. Subsecretário da Receita, sugerimos o encaminhamento à repartição fiscal de circunscrição do estabelecimento requerente, para dar ciência ao interessado, na forma preconizada pelo Art. 154[2] do Decreto nº 2473/1979.

[1] 2º As decisões emanadas no âmbito da Superintendência de Tributação, que causem grande impacto e repercussão geral, deverão ser previamente apreciadas pela Subsecretaria de Estado de Receita antes da produção de efetivos efeitos.

[2] Art. 154. Respondida a consulta, o processo será devolvido à repartição de origem, para que esta cientifique o consulente, intimando-o, quando for o caso, a adotar o entendimento da administração e recolher o tributo porventura devido em prazo não inferior a 15 (quinze) dias.