Trata-se de consulta tributária pela empresa sediada no Estado de São Paulo, com atividade econômica de fabricação de armas de fogo, outras armas e munições (CNAE 25.50-1-02) que solicita o entendimento desta Superintendência acerca de incidência do diferencial de alíquotas, no caso de venda interestadual realizada pela empresa à Administração Pública Direta, suas Fundações e Autarquias.

Em síntese, a consulente expõe, na sua inicial (Doc. 0978943), o que segue: 

A consulente, rotineiramente, realiza fornecimento de mercadorias a todos os Governos de Estados e seus respectivos órgãos de segurança pública, tais como, às polícias, aos Sistemas Penitenciários, entre outros. Tais mercadorias são utilizadas para equipar as polícias e todo aparato de segurança pública, de modo que a aquisição é realizada na condição de usuário final, ou seja, são destinadas ao efetivo uso e consumo.

Trata-se de venda interestadual para a Administração pública, para uso e consumo, sujeita ao diferencial de alíquota devido ao Rio de Janeiro. 

A consulente menciona a Cláusula segunda[1] do Convênio ICMS 93/2015, que estabelece as regras para cálculo do diferencial de alíquotas para o Estado do Rio de Janeiro. 

Destaca, ainda que o Convênio ICMS 26/03 autoriza o Estado do Janeiro a conceder isenção de ICMS nas operações ou prestações internas relativas à aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta. Tal disposição foi concretizada na Resolução SER nº 047/2003[2]

Desta maneira a consulente entende que, como não há alíquota interna no caso em tela, a diferença de alíquota gera um valor negativo, referente ao diferencial, inexistindo valor a ser recolhido. 

Por fim, a consulente destaca que, até o momento realizou a apuração e pagamento do diferencial de alíquotas, adotando uma postura conservadora.

Isto posto, Consulta:

“Nas vendas interestaduais destinadas à Administração Pública Estadual Direta do Estado do Rio de Janeiro, bem como às suas polícias, Secretarias, Sistemas Penitenciário e demais órgãos que integram o aparato de segurança pública é correto concluir que não há diferencial de alíquota a ser recolhido ao Rio de Janeiro.”

Análise e Resposta:

Preliminarmente, cumpre ressaltar que, conforme disposto no artigo 36 do Regimento Interno da Secretaria de Estado da Fazenda, aprovado pela Resolução SEFAZ 48/19, a competência da Superintendência de Tributação, bem como da Coordenação de Consultas Jurídico-Tributárias, abrange instruir e decidir processo referente à consulta sobre questão decorrente de interpretação da legislação tributária.

Ainda de forma preliminar, destacamos que Resolução SER nº 047, de 24 de setembro de 2003, foi revogada pela Resolução SEFAZ n.º 971/2016 e esta, por sua vez, manteve o benefício da mencionada isenção, prevista no Convênio ICMS 26/06, conforme segue: 

Art. 1.º Ficam isentas do ICMS as operações e prestações internas, relativas à aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias.

O Convênio ICMS 93/2015, mencionado pela consulente, dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. 

Adicionalmente, o Convênio ICMS 153/2015, no caput da sua Cláusula primeira, determina: os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS, autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS.

Por outro lado, no tocante ao diferencial de alíquota, a Lei 2.657/96 estabelece no inciso XVIII do seu artigo 3.º que o fato gerador do ICMS ocorre na saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte localizado em outra unidade da Federação, destinada a consumidor final não contribuinte localizado neste Estado. 

Ainda neste caso, o inciso XIV do artigo 4.º (da mesma lei) comanda que a base de cálculo do imposto é o valor da operação, sendo o imposto a pagar correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

Assim, o ICMS correspondente ao diferencial de alíquota apenas não será devido quando a alíquota interna (somada ao adicional ao FECP, instituído pela Lei 4.056/2002) for igual ou inferior à interestadual, ou mesmo quando a operação se enquadrar em alguma das hipóteses de isenção ou não incidência prevista na legislação fluminense. 

Neste sentido, conforme já exposto, a Resolução SEFAZ nº 971 de 12 de fevereiro de 2016 estabelece as normas para a concessão de isenção do ICMS nas operações internas destinadas a órgãos da Administração e suas Autarquias e Fundações, conforme previsto no Convênio ICMS 26/2003.

Desta forma, no caso apresentado pela consulente, entendemos que não há de falar na cobrança do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais de mercadorias destinadas à Administração Pública Estadual Direta do Estado do Rio de Janeiro e suas Fundações e Autarquias; observadas as normas estabelecidas na Resolução SEFAZ nº 971/2016, em especial, a do seu artigo 2.º, que determina que para a fruição do benefício da isenção o estabelecimento remetente deve abater no
preço da mercadoria o valor equivalente ao imposto dispensado. 

Por fim, fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

CCJT, em 08 de agosto de 2019.