CONSULENTE: B2 INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.

SÚMULA: ICMS. CONFECÇÃO DE PLACAS SINALIZADORAS. INDUSTRIALIZAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STF.

RELATOR: CLEONICE STEFANI SALVADOR

A consulente, tendo com atividade principal cadastrada a fabricação de estruturas metálicas, informa desenvolver a atividade de prestação de serviço de confecção de placas sinalizadoras, banners, adesivos, totens e outros elementos de comunicação e de sinalização visual, destinados a identificar empresas, divulgar produtos, serviços e locais.

Esclarece que sua contratação ocorre mediante a assinatura de contratos específicos, confeccionando os bens segundo projeto de comunicação visual enviado por seus clientes, cada um com características e especificações técnicas únicas, que são utilizados pelos contratantes em caráter exclusivo, na condição de usuários finais.

Ressalta que a característica da sua atividade é a obrigação de fazer, não havendo se falar em produção em escala, e sim de serviço customizado, em razão da exclusividade de cada projeto.

Por tais razões, acredita que sua atividade está submetida à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, enquadrando-se no subitem 24.01(“Serviços de chaveiros, confecção de carimbos, placas, sinalização visual, banners, adesivos e congêneres”) da Lista de serviços anexa à Lei Complementar Federal nº 116/2003, e não ao ICMS.

Questiona se está correto seu entendimento.

RESPOSTA

Registre-se que, especificamente sobre essa matéria, o Setor Consultivo já se manifestou na resposta dada à Consulta nº 7, de 7 de fevereiro de 2017, disponível no site da Secretaria de Estado da Fazenda (www.fazenda.pr.gov.br) - Legislação – Respostas de Consultas Tributárias.

Naquela oportunidade explicitou-se que a questão envolvendo o aparente conflito entre o ICMS e o ISS foi objeto de apreciação pelo STF - Supremo Tribunal Federal em diversos julgados recentes, tendo aquela Corte, a partir do precedente consubstanciado na ADI n. 4.389/DF-MC, definido que devem ser avaliados, nas hipóteses que envolvem confecção por encomenda, dois critérios básicos para efeitos de delimitar o campo de incidência dos referidos impostos: (1) verificar se a venda se destina a quem promoverá nova circulação do bem e (2) caso o adquirente seja consumidor final, avaliar a preponderância entre o dar e o fazer, mediante averiguação do uso de elementos de industrialização. Concluiu, que “à luz dos critérios propostos, só haverá incidência do ISS nas situações em que a resposta ao primeiro item for negativa e se no segundo item o fazer preponderar sobre o dar”.

Essa orientação está retratada no acórdão proferido no AI 803.296/SP-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, DJe de 7.6.2013, tendo sido reprisada por esse ministro na decisão que proferiu no RE 606.960-AgR-AgR/ES, DJe de 13.5.2014, e, também, pelo Min. Luiz Fux, no RE 867.955-AgR/PR, DJe de 4.3.2016, e pelo Min. Roberto Barroso, no RE 592.752-AgR/RJ, DJe 14.4.2014.

É importante mencionar que, na vigência da lista de serviços instituída pela Lei Complementar Federal nº 56/1987 (anexo do Decreto-Lei nº 406/68), a confecção de placas, painéis ou faixas destinados à propaganda ou à comunicação visual, desenvolvida como atividade inerente à prestação de serviços de propaganda, publicidade, elaboração de desenhos, textos etc., contratada sob encomenda e de forma personalizada, excetuava-se expressamente da incidência do ISS, sujeitando-se, por conseguinte, ao ICMS e ao IPI, conforme definido no então item 85 (“Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários, exceto sua impressão, reprodução ou fabricação”).

As modificações introduzidas na redação dada aos itens da lista de serviços pela Lei Complementar Federal nº 116/2003 foram consideradas pelo STF, sendo oportuno transcrever a argumentação apresentada pelo Ministro Dias Toffoli, no RE 606.960-AgR-AgR/ES, cuja discussão envolvia os serviços compreendidos no subitem 14.05 (“Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer”) da atual lista de serviços, cuja redação foi modificada em relação à apresentada pelo revogado item 72:

“Em suma, os serviços delineados no item aludido, anteriormente tributados pelo IPI e pelo ICMS, passaram a sofrer a incidência do ISSQN.

A questão tormentosa revela-se na casuística, pois a alteração legal nem sempre se mostra adequada à realidade. A norma tenta resolver a situação imputando ao contribuinte o dever de pagar o ISSQN, invariavelmente, mediante a subsunção com os itens da lista anexa. Todavia, assim o faz olvidando-se de situações em que não é possível fazer incidir o imposto. Algumas hipóteses específicas revelam que a aplicação literal da Lei Complementar nº 116/03 registram não só uma deformação do critério material do ISSQN, mas também denotam uma invasão sobre bases imponíveis de outros impostos.”.

O STF, além de concluir que não incide ISS nas situações em que a operação representa uma etapa do processo produtivo, em que a mercadoria volta a circular, também estabeleceu que o fator determinante para o correto enquadramento da atividade, na hipótese em que o encomendante for um consumidor final, é a ação preponderante, incidindo o ICMS quando a obrigação de dar/entregar a mercadoria encomendada prevalece sobre à obrigação de fazer, averiguando-se para tal se na transformação de materiais em novos produtos prevalecem elementos de industrialização.

Assim, conforme mencionado na Consulta nº 7/2017, à vista da jurisprudência do STF, também já adotada pelo STJ - Superior Tribunal de Justiça, que readequou seu entendimento, conclui-se que na atividade desenvolvida pela consulente, de produção de placas e de outros elementos de comunicação e sinalização visual, prevalece a ação de entregar bens confeccionados mediante o emprego de elementos de industrialização, ainda que por encomenda do usuário final.

A contratação tem por objeto a aquisição de bens, decorrentes de um processo de industrialização, e não a realização de um projeto de design gráfico de placas, banners e congêneres. Inclusive, conforme relatado, a confecção do projeto de composição gráfica, em que prepondera a obrigação de fazer, essa sim compreendida no subitem 24.01 da Lista Anexa Lei Complementar Federal nº 116/2003, é fornecido pelos contratantes.

Assim considerando, conclui-se estar equivocado o entendimento manifestado pela consulente e, caso tenha procedido de forma diversa, dispõe de até quinze dias para adequar os procedimentos já realizados ao ora esclarecido, conforme prevê o art. 598 do Regulamento do ICMS.