O consulente, estabelecido no Estado de São Paulo, informa ter como objetivo social a defesa dos direitos e interesses coletivos e individuais da categoria econômica da indústria de trefilação e de laminação de metais ferrosos em todo o território nacional.

Expõe que o disposto no inciso III da Cláusula segunda do Protocolo ICMS 71, de 30 de setembro de 2011, que trata do regime da substituição tributária nas operações com mercadorias do grupo dos materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, foi implementado na alínea “a” do inciso I do art. 479 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n. 1.980, 21 de dezembro de 2007.

No entanto, diz não ter encontrado na legislação tributária do Estado do Paraná a implementação da parte final do texto que consta no referido inciso desse protocolo, com a seguinte redação: “de outra relacionada no Anexo Único deste Protocolo”.

Em vista do exposto, faz as seguintes indagações:

1. o texto da parte final do inciso III da Cláusula segunda do Protocolo ICMS 71/2011 foi implementado na legislação tributária do Estado do Paraná? Se foi, solicita que seja informado quais são seus parâmetros, para que possa consultá-lo.

2. Caso não tenha sido implementado, pode aplicar o comando nele contido com fundamento apenas no Protocolo ICMS 71/2011?

RESPOSTA

Transcrevem-se, inicialmente, excertos dos dispositivos do Protocolo ICMS 71/2011, vinculados às questões propostas:

“PROTOCOLO ICMS 71, DE 30 DE SETEMBRO DE 2011.

Dispõe sobre a substituição tributária nas operações com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno.

Os Estados do Paraná e de São Paulo, neste ato representados pelos seus respectivos Secretários de Receita e Fazenda, considerando o disposto nos arts. 102 e 199 do Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966), e no art. 9º da Lei Complementar n. 87/96, de 13 de setembro de 1996 e o disposto nos Convênios ICMS 81/93, de 10 de setembro de 1993, e 70/97, de 25 de julho de 1997, resolvem celebrar o seguinte

P R O T O C O L O

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com as mercadorias listadas no Anexo Único deste protocolo, destinadas ao Estado do Paraná, fica atribuída ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS relativo às operações subseqüentes.

...

Cláusula segunda O disposto neste protocolo não se aplica:

…

III - às operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição, que seja fabricante da mesma mercadoria ou de outra relacionada no Anexo Único deste Protocolo;”.

Informa-se que os dispositivos do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n. 1.980, de 21 de dezembro de 2007, foram revogados pela entrada em vigor do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n. 6.080, de 28 de setembro de 2012, surtindo efeitos a partir de 1° de outubro de 2012. Em vista disso, as normas que tratam do assunto em questão, mencionadas pelo consulente, estão agora inseridas no atual Regulamento nos seguintes dispositivos:

“ANEXO X - DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA EM OPERAÇÕES COM MERCADORIAS

SEÇÃO I

DAS DISPOSIÇÕES COMUNS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NAS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS

…

Art. 12. Não se aplica o disposto: I - neste Anexo:

a) às operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição tributária da mesma mercadoria, exceto:

1. nas saídas praticadas por produtor de combustível derivado de petróleo ou ao remetente que destine combustível derivado de petróleo ao Estado do Paraná;

2. se o destinatário for eleito substituto tributário exclusivamente na condição de importador;

…

SEÇÃO IV

DAS OPERAÇÕES COM MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO, ACABAMENTO, BRICOLAGEM OU ADORNO

Art. 19. Ao estabelecimento industrial fabricante, importador ou arrematante de mercadoria importada e apreendida, que promover a saída dos produtos relacionados no art. 21 deste anexo, com suas respectivas classificações na NCM, com destino a revendedores situados no território paranaense, é atribuída a condição de sujeito passivo por substituição, para efeitos de retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes.

Parágrafo único. A responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto fica também atribuída a qualquer estabelecimento remetente localizado nos Estados do Amapá, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e São Paulo, inclusive em relação ao diferencial de alíquotas (Protocolos ICMS 196/2009, 69/2011, 71/2011 e 95/2012).

…

Art. 21. Nas operações com os produtos relacionados, com suas respectivas classificações na NCM, devem ser considerados os seguintes percentuais de margem de valor agregado:”.

Trata-se de dúvida do consulente sobre a implementação na legislação tributária do Estado do Paraná do regramento contido no inciso III da Cláusula segunda do Protocolo ICMS 71/2011, que prevê situação de exceção da aplicação do regime da substituição tributária nas operações com os produtos que especifica, quando essas forem realizadas entre substitutos tributários.

O disposto no referido inciso desse protocolo se encontra implementado na alínea “a” do inciso I do art. 12 do Anexo X do RICMS, antes transcrito.

Destaca-se que, na legislação paranaense, a regra prevista no Protocolo ICMS 71/2011 foi implementada em consonância com o disposto na Cláusula quinta do Convênio ICMS 81/1993, que “estabelece as normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária, instituídos por Convênios ou Protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal”.

Tal dispositivo está inserido na Seção I do Anexo X referido, que trata das disposições comuns relativas às operações com mercadorias sujeitas à substituição tributária. Em vista disso, o regramento nele contido se aplica a todas as operações sujeitas a esse regime tributário, inclusive com as de materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno do Protocolo ICMS 71/2011, cuja implementação na legislação tributária do Estado do Paraná se encontra na Seção IV do mesmo Anexo.

Observa-se do texto do inciso I do art. 12 do Anexo X que, excluídas as situações dos itens 1 e 2 da alínea “a”, a exceção da aplicação da substituição tributária nele prevista está restrita à operação promovida pelo estabelecimento substituto tributário que destinar a outro contribuinte também substituto tributário a mesma mercadoria por esse fabricada, que no caso dessa consulta é o industrial fabricante, associado do consulente, indicado no art. 19 do Anexo X do RICMS.

Assim, para a aplicação do disposto na alínea “a” do inciso I do art. 12 do Anexo X do RICMS, é necessário que o remetente e o destinatário sejam substitutos tributários e que o sejam em relação à mesma mercadoria, não sendo suficiente para o afastamento desse regime, portanto, a condição de substituto tributário do remetente e do destinatário de outras mercadorias, ainda que arroladas no art. 21 do referido Anexo, já que essa possibilidade não está prevista na legislação tributária do Estado do Paraná.

Ressalta-se que as determinações contidas nos protocolos firmados entre as unidades da Federação, dispondo sobre operações interestaduais com mercadorias sujeitas à substituição tributária, somente produzem efeitos para os sujeitos passivos desse regime tributário quando implementadas na legislação do Estado do Paraná por meio de decreto do Poder Executivo e nos exatos termos que esse dispuser, conforme prevê o § 1º do art. 18 da Lei n. 11.580, de 14 de novembro de 1996, a seguir transcrita:

“Art. 18. São responsáveis pelo pagamento do imposto:

…

§ 1º A adoção do regime de substituição tributária será efetivada através de decreto do Poder Executivo, sendo que em relação às operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelas unidades federadas interessadas.”.

Depreende-se, assim, que sem essa providência os protocolos firmados entre os Estados signatários tratando sobre a substituição tributária não têm poder impositivo para estabelecer condutas aos contribuintes sujeitos a tal regime tributário.

Desse modo, como não consta previsão na legislação tributária do Estado do Paraná para excluir a aplicação da substituição tributária nas operações realizadas entre substitutos tributários quando envolver mercadorias distintas, mesmo que, para o caso em questão, estejam relacionadas no art. 21 do Anexo X do RICMS, devem os associados da consulente, nessa situação, aplicarem a substituição tributária nas operações que realizarem com esses produtos.