Senhor Secretário:

A empresa acima indicada, estabelecida na ..., Vitória - ES, inscrita neste Estado como contribuinte substituto sob o nº ..., formula processo de consulta referente a remessa, em consignação, de veículos a distribuidores (concessionários), localizados neste Estado, nos seguintes termos:
"(...)

II - DOS FATOS

A) COMO SÃO REALIZADAS AS OPERAÇÕES HOJE

4. Dentro da estrutura acima mencionada, temos hoje a CONSULENTE como importadora e distribuidora de carros.

5. A CONSULENTE, por sua vez, agindo como uma distribuidora atacadista, revende os mesmos para seus concessionários estabelecidos tanto no Estado do Espírito Santo como no Estado do Mato Grosso.6. Quando a revenda é realizada dentro do Estado do Espírito Santo, a CONSULENTE procede o recolhimento antecipado do ICMS destacando-o no documento fiscal de venda.

7. Tratando-se de revenda interestadual, a CONSULENTE vem procedendo o recolhimento antecipado do imposto (ICMS-ST) para o Estado de destino do veículo, bem como o ICMS da operação normal para seu Estado.

B) COMO PROCEDER, EM REALIZANDO AS OPERAÇÕES

8. As operações, objeto de consulta perante a esta respeitável consultoria, pode ser resumida na remessa de veículos (mercadoria sujeita a substituição tributária) de sua propriedade para outros distribuidores (concessionários) localizados no Estado do Mato Grosso a título de consignação, conforme contrato a ser assinado previamente entre as partes, em virtude da estratégia comercial e situação atual de risco creditício do mercado de revenda de automóveis.

9. Esclarece a CONSULENTE que a operação de consignação mercantil está prevista e disciplinada no Ajuste SINIEF 02/93.

C) COMO SÃO AS DISPOSIÇÕES FISCAIS AJUSTADAS SOBRE CONSIGNAÇÃO

10. O citado Ajuste de modo geral, estabelece que, nos casos de consignação mercantil, a saída da mercadoria a título de consignação se dará com incidência do ICMS inclusive no entender da CONSULENTE, o ICMS por substituição tributária e, quando for o caso, também do IPI, sendo que, num segundo momento, quando a mercadoria for efetivamente vendida, a consignante emitirá nota fiscal de venda sem destaque dos impostos.

11. Entretanto, o mesmo diploma regulamentar (Ajuste SINIEF 02/93) que permite a consignação mercantil, veda, face a sua cláusula quinta, a aplicação dos dispositivos que contemplam a citada consignação para as operações interestaduais com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária.

12. Como mencionado, a CONSULENTE por razões mercadológicas, propõe operações interestaduais de consignação mercantil para o Estado de Mato Grosso com produtos sujeitos a substituição tributária, ao invés de proceder uma venda imediata.13. Salienta a CONSULENTE, que a mudança de procedimento se faz meramente por motivos mercadológicos.

14. Todavia, os procedimentos fiscais que a CONSULENTE pretende adotar (item 10), aparentemente estariam em desacordo com a citada cláusula quinta do citado Ajuste SINIEF 02/93.

15. Entende a CONSULENTE que independentemente de ser uma consignação mercantil interestadual, não poderiam as fazendas estaduais vedarem a operação tão somente por tratar-se de mercadoria sujeita a substituição tributária vez que, a sistemática de tributação e seus efeitos nesse caso, são idênticas as das operações de venda e já que, por se tratar de veículos são perfeitamente identificáveis pelo número de chassis.

16.Também é entendimento da CONSULENTE que as normas regulamentares tributárias estaduais podem e devem estabelecer onde e quando haverá tributação, devendo inclusive regrar os procedimentos fiscais a serem adotados, como o fez nos casos de consignação mercantil, mas jamais ditar normas que venham restringir o direito de realizar operações decorrentes de contrato privado legalmente previsto, haja vista que consignação mercantil é instituto de direito civil.

III - DA CONSULTA

17. Face ao todo exposto, a CONSULENTE buscando o melhor entendimento da questão, indaga a esta respeitável consultoria tributária o seguinte:

17.1 uma vez obedecidas as mesmas regras para as vendas interestaduais de produtos sujeitos à substituição tributária, pode a CONSULENTE num primeiro momento, ao invés de realizar a venda, proceder a consignação mercantil de tais produtos para o Estado de Mato Grosso?

17.2 sendo positiva a resposta para a questão "17.1", pode a CONSULENTE, nas operações interestaduais com mercadorias submetidas à substituição tributária, adotar os procedimentos fiscais descritos no "item 10", supra?

17.3 caso seja negativa a resposta para a questão "17.2", quais procedimentos fiscais, então (emissão de nota fiscal e destaque do ICMS), deverão ser adotados pela CONSULENTE nas saídas para o Estado do Mato Grosso que promover, de mercadorias submetidas à substituição tributária e em consignação?

Por fim, esclarece a CONSULENTE que até a presente data não está sendo submetida a nenhum tipo de procedimento fiscal que envolva o tema em questão."
De plano, incumbe esclarecer que a antiga Assessoria Tributária, hoje Gerência de Legislação Tributária, da Coordenadoria de Tributação, já se manifestou sobre a matéria, através da informação nº 004/95-AT, de 11/01/95, que ora se transcreve:

"(...)
Não há na legislação tributária qualquer dispositivo vedando a remessa/recebimento de mercadorias em consignação, anotando-se, inclusive, a existência de normatização das operações que a envolvem nos termos do Ajuste SINIEF 02/93, de 09 de dezembro de 1993.Ato genérico que é, porém, o aludido Ajuste aplica-se, tão-somente, a operações tributadas de acordo com o regime normal, estando expressamente excluídas de suas disposições as mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária (Cláusula quinta). E nem poderia ser diferente, posto que prevê destaque de imposto, aproveitamento de crédito, etc., procedimentos incompatíveis com o regime de substituição tributária.Assim, há que serem harmonizados um e outro institutos. Para tanto, devem ser observados os seguintes procedimentos:

I - na saída de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária a título de consignação mercantil:

a) o consignante emitirá nota fiscal, contendo, além dos demais requisitos exigidos, o seguinte:

1. natureza da operação "Remessa em consignação";

2. destaque do ICMS e do IPI, quando devidos;

3. a retenção do ICMS devido a este Estado por substituição tributária;b) o consignatário lançará a nota fiscal no livro Registro de Entradas, na coluna "Operações sem Crédito do Imposto - Outras";

II - havendo reajuste do preço contratado por ocasião da remessa em consignação mercantil:

a) o consignante emitirá nota fiscal complementar contendo, além dos demais requisitos exigidos, o seguinte:1. natureza da operação: "Reajuste de preço de mercadoria em consignação;

2 .base de cálculo: o valor do reajuste;

3. destaque do ICMS e do IPI, quando devidos;

4. a expressão, "Reajuste de preço de mercadoria em consignação - NF nº ___, de ___/___/___";

5. a retenção do ICMS devido a este Estado por substituição tributária relativa ao valor reajustado;b) o consignatário lançará a nota fiscal no livro Registro de Entradas, coluna "Operações sem crédito do Imposto - Outras";

III - na venda da mercadoria remetida a título de consignação mercantil:a) o consignatário deverá:
I1. emitir nota fiscal, sem destaque do ICMS, informando, além dos demais requisitos exigidos:1.1 como natureza da operação: a expressão "Venda de mercadoria recebida em consignação";

1.2 no corpo do documento fiscal a circunstância de ter sido o imposto retido antecipadamente;

2. lançar a nota fiscal no livro Registro de Saídas - coluna "Operações sem Débito do Imposto - Outras";

3. registrar a nota fiscal de que trata o item 1 da alínea seguinte, no livro "Registro de Entradas", apenas nas colunas "Documento Fiscal" e "Observações", indicando nesta a expressão "Compra em consignação - NF nº ____, de ___/___/___ ;b) o consignante deverá:

1. emitir nota fiscal, sem destaque do ICMS e do IPI, contendo, além dos demais requisitos exigidos, o seguinte:

1.1 natureza da operação: Venda;

1.2 valor da operação: valor correspondente da mercadoria efetivamente vendida, neste incluído, quando for o caso, o valor relativo ao reajuste de preço;

1.3 a expressão "Simples faturamento de mercadoria em consignação - NF nº ____, de ___/___/___ e - em caso de ter ocorrido - reajuste de preço - NF nº ___, de ___/___/___";

2. lançar a nota fiscal a que se refere o item anterior no livro Registro de Saídas, apenas nas colunas "Documento Fiscal" e "Observações", indicando nesta a expressão "Venda em consignação - NF nº ___, de ___/___/___";

IV - na devolução de mercadoria recebida em consignação mercantil: a) o consignatário deverá:1. emitir nota fiscal contendo, além dos requisitos exigidos, o seguinte:

1.1 natureza da operação: Devolução de mercadoria recebida em consignação;

1.2 base de cálculo: o valor da mercadoria efetivamente devolvida, sobre o qual foi pago o imposto; 1.3 destaque do ICMS e indicação do IPI, quando for o caso, nos valores debitados, por ocasião da remessa em consignação (não incluir o imposto retido);

1.4 a expressão "Devolução (parcial ou total, conforme a ocorrência), de mercadoria recebida em consignação - NF nº ___, de ___/___/___". 2. lançar a nota fiscal aludida no item anterior no livro Registro de Saídas, coluna "Operações com Débito de ICMS";

3. emitir nota fiscal em favor do consignante, no valor do imposto retido, constante da nota fiscal de remessa da mercadoria e, se houver, de reajuste de preço, total ou parcialmente, conforme seja a devolução, para fins de ressarcimento, segundo preceitua a Cláusula quarta combinada com a Cláusula terceira do Convênio ICMS 81/93, a qual deverá ainda conter:

3.1. o número e data de emissão da nota fiscal que acobertou a devolução;

3.2. os números e datas de emissão da nota fiscal referente à consignação e ao reajuste de preço (se houver);

4. lançar a nota fiscal de que trata o item 3 na coluna "Operações sem Débito do Imposto - Outras" do Livro Registro de Saídas;
5. lançar como crédito no livro Registro de Apuração do ICMS, quadro "Crédito do Imposto", linha "Outros Créditos", o valor do ICMS destacado na nota fiscal de remessa da mercadoria, bem como na nota fiscal de reajuste de preço, observada ainda a proporcionalidade, caso a devolução não seja total, precedida da expressão: "devolução de mercadoria - consignação/substituição tributária";
b) o consignante deverá:1. registrar a nota fiscal de que trata o item 1 da alínea "a" no livro Registro de Entradas, creditando-se do valor do imposto;

2. lançar a nota fiscal referida no item 3 da alínea "a" no livro Registro de Entradas, coluna "Operações sem Crédito do Imposto - Outras", anotando na coluna "Observações" tratar-se de documento emitido para fins de ressarcimento de imposto retido, por desfazimento do negócio;

3. deduzir, no próximo recolhimento que efetuar ao Estado de Mato Grosso, o valor do ICMS retido, especificado na nota fiscal mencionada no item 3 da alínea "a", lançando-o no livro Registro de Apuração do ICMS, quadro "Crédito do Imposto", linha "Outros Créditos", informando: "ICMS antecipado - mercadoria em consignação devolvida".Antes de encerrar, é imperativo comentar que ao se determinar a retenção do imposto sobre o valor correspondente ao reajuste de preço, não há inobservância do princípio de que a antecipação do imposto encerra a fase de tributação da mercadoria, anunciado no artigo 292 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989.

(...)"

Complementando o acima exposto, incumbe informar que a base de cálculo do ICMS antecipado, no caso de veículos, é regida pelo artigo 38 do RICMS, que estabelece ser o valor da operação um dos componentes da formação da base de cálculo do imposto retido quando inexistir preço fixado por autoridade competente.
Dessa forma, o valor da operação é alterado pelo reajuste, devendo, por isso, se recompor também a base de cálculo da retenção.

Diante do acima exposto, entende-se que todas as indagações da consulente encontram-se respondidas.

É a informação, S.M.J.

Cuiabá, 03 de Abril de 1998


Dulcinéia Souza Magalhães

FTE

De acordo: José Carlos Pereira Bueno

Coordenador de Tributação