A consulente informa que atua no ramo de comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - supermercados - e que efetua a compra de embalagens plásticas, bandejas de isopor, sacos e filmes plásticos, todos utilizados no acondicionamento das mercadorias para comercialização, e sacolas plásticas fornecidas para que os clientes façam o transporte das mercadorias que adquirem.

Faz alusão ao teor da Consulta nº 23, de 2 de fevereiro de 2014, deste Setor Consultivo, e a julgado em Recurso Especial do STJ - Superior Tribunal de Justiça (Resp 1.830.894-RS), para formular as seguintes indagações:

1. É correto o aproveitamento de crédito fiscal nas mencionadas compras de embalagens plásticas, bandejas de isopor, sacos e filmes plásticos? Deve esse crédito ser feito nos campos específicos de base de cálculo do ICMS e de valor do ICMS ou na apuração do imposto, em conta gráfica? Qual CFOP deve ser utilizado, 1.101 ou 2.101?

2. Nas aquisições interestaduais das mercadorias assinaladas na questão anterior, há exigência do diferencial de alíquotas?

3. Se afirmativa a resposta à primeira indagação, como deve ser realizada a baixa dos mencionados produtos, já que, como no caso da saída de pão doce, por exemplo, ocorre conjuntamente a saída da bandeja de isopor onde é colocado e a película no qual é envolvido? Cabe a emissão de documento fiscal com CFOP 5.949? Como se identifica o valor do crédito fiscal cabível?

4. E quanto às sacolas de plástico fornecidas aos clientes para facilitar o transporte das mercadorias adquiridas, há possibilidade de aproveitamento do crédito do imposto correspondente?

RESPOSTA

Transcreve-se as disposições pertinentes do Regulamento do ICMS (RICMS), aprovado pelo Decreto nº 7.871, de 29.9.2017:

TÍTULO I - DAS DISPOSIÇÕES BÁSICAS

CAPÍTULO I - DA INCIDÊNCIA

Art. 2.º O imposto incide sobre (art. 2º da Lei n. 11.580, de 14 de novembro de 1996):

...

VI - a entrada no estabelecimento de contribuinte, de mercadoria ou bem oriundos de outras unida-des federadas, destinados ao uso ou consumo ou ao ativo permanente;

...

CAPÍTULO VII - DA APURAÇÃO E DA COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO

SEÇÃO I - DO REGIME NORMAL

Art. 25. O imposto é não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores por este Estado ou por outra unidade federada, apurado por um dos seguintes critérios (art. 23 da Lei n. 11.580, de 14 de novembro de 1996):

...

Art. 26. Para a compensação a que se refere o art. 25 deste Regulamento, é assegurado ao contribu-inte o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e inter-municipal ou de comunicação (art. 24 da Lei n. 11.580, de 14 de novembro de 1996).

...

§ 9.º As mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento somente darão direito a cré-dito quando nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2033 (Leis Complementares nº 138, de 29 de dezembro de 2010, e nº 171, de 27 de dezembro de 2019).

§ 10. Para efeitos do disposto no § 9º, entende-se como mercadoria destinada ao uso ou consumo do estabelecimento, a que não seja utilizada na comercialização e a que não seja empregada para inte-gração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização ou na produção rural.

Art. 341. O livro Registro de Entradas, modelo 1 ou 1-A, destina-se à escrituração da entrada de mercadoria no estabelecimento, a qualquer título, ou de serviço por este tomado (art. 70 do Convê-nio SINIEF s/n, de 15 de dezembro de 1970; Ajuste SINIEF 13/2010; art. 87 do Convênio SINIEF 6/1989; Ajuste SINIEF 2/2009).

...

VI - ICMS - Valores Fiscais - Operações ou Prestações com Crédito do Imposto:

a) Base de Cálculo: o valor sobre o qual incide o ICMS;

b) Alíquota: a alíquota do ICMS que foi aplicada sobre a base de cálculo indicada na alínea "a" deste inciso;

c) Imposto Creditado: o valor do imposto creditado;

Art. 378. Fica instituída a Escrituração Fiscal Digital - EFD, em arquivo digital, que se constitui em um conjunto de escrituração de documentos fiscais e de outras informações de interesse da Sefa, bem como no registro de apuração do ICMS referente às operações e prestações praticadas pelo contribuinte (Convênio ICMS 143/2006; Ajuste SINIEF 2/2009).

...

§ 3.º O contribuinte deverá utilizar a EFD para efetuar a escrituração do (Ajustes SINIEF 2/2009 e 2/2010):

I - Livro Registro de Entradas;

No que tange à primeira questão, como já manifestado pelo Setor Consultivo, as aquisições de embalagens plásticas, bandejas de isopor, sacos e filmes plásticos utilizados para conter e proteger mercadorias comercializadas no âmbito das atividades como a da consulente (supermercados), empregados normalmente para embalar frios, produtos de padaria, frutas, verduras etc, conferem direito ao crédito do imposto, por participarem efetivamente do ciclo de comercialização desses produtos e serem nele diretamente utilizados.

Com efeito, veja-se excertos da Consulta nº 58, de 5 de junho de 2008, replicados na Consulta nº 23, de 27 de janeiro de 2014:

"Questiona, em virtude do exposto, se é possível creditar-se do imposto:

1. no caso das embalagens como sacos plásticos e de papel, bandejas de isopor, bobinas plásticas e de papel, todas adquiridas com a finalidade de embalar os produtos, tanto na padaria, quanto no açougue existentes no estabelecimento;

2. das embalagens que são utilizadas por seus clientes, consumidores finais, para embalar as mercadorias como frutas, verduras, legumes etc.;

...

RESPOSTA

A matéria questionada refere-se à possibilidade de creditamento do imposto, por empresa que atua no ramo de supermercados, das diversas embalagens por ela utilizadas em sua atividade.

...

Observa-se, em face do exposto pela Consulente, que parte dos produtos por ela arrolados fazem parte da etapa de comercialização de suas mercadorias, razão pela qual é admissível o crédito do imposto pago pelas aquisições ocorridas.

Daí responder-se afirmativamente com relação às questões n. 1 e 2, por integrarem as embalagens descritas o valor das operações de circulação das mercadorias."

Note-se que o fundamento desse direito ao crédito advém a contrário senso do disposto no "caput" e nos §§ 9º e 10 do artigo 26 do RICMS, já que esses materiais, no caso, não se configuram como de uso ou consumo, cujo direito ao crédito está postergado para 1º de janeiro de 2033, conforme previsto na alínea "c" do inciso IV do artigo 33 da Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996.

Cabe, portanto, a escrituração das notas fiscais dessas aquisições na EFD - Escrituração Fiscal Digital (Livro Registro de Entradas), com as respectivas indicações de que trata o inciso VI do artigo 341 do RICMS.

Não se verifica, todavia, a inserção desses materiais no conceito de embalagens para apresentação ou de insumos de cunho industrial, sendo impróprio o registro dessas aquisições sob os CFOP 1.101/2.101, pois de industrialização não se trata. E, como também não será consignada a saída detalhada dos produtos de embalagem nos documentos fiscais, mas apenas das mercadorias nas quais serão eles aplicados, as correspondentes entradas devem ser lançadas com o CFOP 1.949/2.949 - "Outra Entrada de Mercadoria ou Prestação de Serviço Não Especificada".

Com respeito à segunda questão, haja vista, como já explicitado, que são aquisições de materiais que participam direta e efetivamente da comercialização de mercadorias, não se contextualizam como materiais para uso e consumo e não se submetem, dessa maneira, à exigibilidade do diferencial de alíquotas de que trata o inciso VI do artigo 2º do RICMS.

Acerca da terceira questão, ressalta-se que a saída dos produtos de embalagem aqui examinados se dá conjuntamente com as mercadorias nas quais são esses empregados, sem que seja necessário seu detalhamento ou especificação nos documentos fiscais de saída. Quanto ao tributo, será considerada a integração dos materiais à base de cálculo do imposto destacado pela saída das mercadorias principais.

Frisa-se, ainda, que não se faz impositiva a emissão de qualquer documentação fiscal de baixa dos materiais, podendo apenas ser indicada essa ocorrência na escrita contábil ou de alguma outra forma demonstrável.

Por seu turno, a quarta questão versa sobre sacolas plásticas disponibilizadas livremente aos clientes, de maneira a facilitar o transporte das mercadorias que adquirem, não se amoldando, diferentemente daqueles materiais antes aqui analisados, à efetiva participação na comercialização ou mesmo à essencialidade na consecução dessa atividade, não propiciando, como consequência, direito a crédito do imposto, salvo a partir do prazo definido na já mencionada alínea "c" do inciso IV do artigo 33 da Lei Complementar nº 87/1996.

Exatamente nesse sentido, esclareceram as mesmas Consultas nº 58/2008 e 23/2014, já citadas, senão veja-se:

"No que se refere à terceira indagação, as sacolas ou embalagens entregues aos clientes na "frente de caixa", após o pagamento dos produtos adquiridos, apenas destinadas ao seu transporte, com ou sem propaganda do estabelecimento, essas não se confundem com embalagens para acondicionamento das mercadorias e não fazem parte do ciclo de sua comercialização, não sendo permitido o crédito do imposto".

Também o Poder Judiciário, inclusive no julgado do STJ invocado pela consulente, não reconhece o crédito fiscal relativo às sacolas plásticas fornecidas.

Essas sacolas, por sua notória distinção perante os materiais apreciados nas questões anteriores, configuram sim material de uso ou consumo, estando, logo, sujeitas ao diferencial de alíquotas nas aquisições interestaduais.

É como se responde.