INFORMAÇÃO Nº 353/2013 – GCPJ/SUNOR..., situada na ... - MT, ..., inscrita no CNPJ sob o nº ..., consulta sobre a legalidade de as concessionárias de energia elétrica, telefonia fixa e internet repassarem o valor do imposto na fatura para o consumidor.

Para análise da matéria faz-se necessária a transcrição dos dispositivos da Constituição Federal que tratam da imunidade dos templos religiosos:
Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:(...)

VI – instituir impostos sobre:

(...)

b) templos de qualquer culto;

(...)

§ 4º As vedações expressas no inciso VI, alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.

(...).
A imunidade prevista nos dispositivos transcritos coloca a salvo de impostos o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais dos templos, porém não alcança o fornecimento de energia elétrica, e os serviços de telefonia e internet efetuado por empresa que promove a sua distribuição e por empresa prestadora de serviço de comunicação, respectivamente, que são as responsáveis pelo recolhimento do ICMS.

A Consulente é mera consumidora de energia elétrica, bem como, usuária dos serviços de comunicação, enquanto que os contribuintes do imposto são as empresas distribuidoras de energia elétrica e a empresa prestadora de serviço de comunicação, nos termos do artigo 10, § 1º, VIII, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06.10.1989.

No caso em tela, o fato gerador do imposto é a prestação onerosa de serviço de comunicação e o fornecimento de energia elétrica ao consumidor. E seu contribuinte é a empresa prestadora e fornecedora, respectivamente.

Visando elucidar o entendimento exposto, reproduz-se os ditames da Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1.998, observada a redação que lhe foi carreada pela Lei nº 7.364, de 20 de dezembro de 2000:
Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:I – da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(...)

VII - da prestação onerosa de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

(...)

§ 8º No que pertine à energia elétrica, considera-se também ocorrido o fato gerador:

I – na hipótese do inciso I do caput, no momento em que ocorrer a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumidor final;

(...)

Art. 16 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(...)

§ 3º No que pertine à energia elétrica, contribuinte é também o produtor, extrator, gerador, transmissor, transportador, distribuidor, fornecedor e/ou executores de qualquer outra forma de intervenção ocorrida até a sua destinação ao consumo final.

(...).
Dessa forma, contribuinte é a empresa fornecedora e prestadora de serviço de comunicação. Assim como são contribuintes os comerciantes ou industriais que lhe fornecem mercadorias e produtos, bem como o transportador em itinerários intermunicipais ou interestaduais que executa os respectivos fretes ou transporta seus passageiros.

Por conseguinte, a consulente é apenas consumidora de energia elétrica, e de serviços de comunicação, não cabendo a esta o recolhimento do imposto.

Ocorre que o ICMS é um imposto classificado como real e indireto, que incide sobre mercadorias, produtos, bens e serviços e na sua técnica encerra duas categorias de contribuintes: o "de direito", que paga o montante devido ao fisco; e o "de fato", aquele que suporta a carga tributária em decorrência do fenômeno da repercussão.

A prestação de serviço de telecomunicação, o fornecimento de energia elétrica e água caracterizam fato gerador do ICMS. Quem tem a obrigação legal de recolher o tributo é o contribuinte de direito, "in casu" o que presta o serviço de telecomunicação, bem como, o que fornece a mercadoria energia elétrica.Ocorrido o fato gerador mencionado, surge, para o contribuinte de direito, a obrigação de pagar e, como conseqüência, o crédito tributário para o Estado. Se não houver previsão de exclusão da tributação para esses casos, não pode o contribuinte de fato, mesmo que seja um ente público, impedir a exação fiscal e o devido recolhimento por parte de quem praticou as respectivas hipóteses de incidência.

Essa espécie de imunidade constitucional, que coloca ao largo da incidência de impostos, é um instituto de caráter personalíssimo referindo-se apenas aos impostos que recaem sobre a renda, o patrimônio e os serviços, das pessoas por ela albergada.

Dessa forma, a imunidade constitucional invocada não alcança o ICMS que grava a energia elétrica por ela consumida e o serviço de telecomunicação utilizado.

Nessa linha de pensamento, eis o magistério do eminente jurista Hugo de Brito Machado:
"A imunidade das entidades de direito público não exclui o imposto sobre produtos industrializados (IPI), ou sobre circulação de mercadorias (ICMS), relativo aos bens que adquirem. É que o contribuinte destes é o industrial ou comerciante, ou produtor que promove a saída respectiva. O Supremo Tribunal Federal já decidiu de modo contrário, mas reformulou sua posição.

O argumento de que o imposto sobre produtos industrializados (IPI) assim como o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias (ICMS) não incidem na saída de mercadorias que o particular (industrial, comerciante ou produtor) vende ao Poder Público, porque o ônus financeiro respectivo recai sobre este, não tem qualquer fundamento jurídico. Pode ser válido no âmbito da ciência das finanças. Não no Direito Tributário. A relação tributária instaura-se entre o industrial, ou comerciante, que vende, e por isto assume a condição de contribuinte, e a Fazenda Pública, ou fisco, credor do tributo. Entre o Estado comprador da mercadoria e o industrial, ou comerciante, que a fornece, instaura-se uma relação jurídica inteiramente diversa de natureza contratual. O Estado comprador paga simplesmente o preço da mercadoria adquirida. Não o tributo. Este pode estar incluído no preço, mas neste também está incluído o salário dos empregados do industrial, ou comerciante, e nem por isto se pode dizer que há no caso pagamento de salários. Tal inclusão pode ocorrer, ou não. É circunstancial e independe de qualquer norma jurídica. Em última análise, no preço de um produto poderão estar incluídos todos os seus custos, mas isto não tem relevância para o Direito, no pertinente à questão de saber quem paga tais custos." Hugo de Brito Machado. Curso de Direito Tributário. 19ª Ed. Malheiros, 2001 p.236.
Ressalte-se que, embora o texto acima faça menção às aquisições efetuadas pelas entidades de direito público (imunidade recíproca), o mesmo raciocínio é válido para a imunidade dos templos religiosos.

No mesmo sentido, escreve Yoshiaki Ichihara:

"Por outro lado, estão fora da imunidade dos templos de qualquer culto os direitos autorais dos livros e revistas, mesmo que escritos por padres, pastores, monges da própria instituição religiosa e os psicografados. Prevalece aqui o princípio da generalidade e da universalidade, que em nosso entender quer dizer 'tributar tudo e todos', previsto no art. 153, § 2º, I, da CF/88. O mesmo diga-se em relação a fornecedores, fabricantes etc. de embremas, santos etc. que porventura os comercializem, vendendo-os à instituição religiosa: estes não são beneficiados pela imunidade. Os fabricantes, que não são templos nem professam nenhum culto, enquadram-se como comerciantes ou industriais em sua generalidade e sendo vendedores que praticam os atos capazes de fazer nascer a obrigação tributária, não são cobertos pela regra imunitória." Ichihara, Yoshiaki. Imunidades tributárias. São Paulo. Atlas, 2000. p. 240.

Dessa forma, com base nos fundamentos acima expostos, conclui-se que a imunidade dos templos de qualquer culto previsto no art. 150, inc. VI, alínea "b", da constituição Federal de 1988, não alcança o consumo de energia elétrica e a utilização de serviços de comunicação. Haja vista o § 4º do mesmo dispositivo constitucional restringir a referida imunidade a apenas o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais dessas entidades.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 27 de novembro de 2013.Marilsa Martins Pereira
FTEDe acordo:Adriana Roberta Ricas Leite
Gerente de Controle de Processos Judiciais Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona
Superintendente de Normas da Receita Pública