INFORMAÇÕES Nº 035/2007-GCPJ

A entidade acima indicada, estabelecida na ......., ......., requer reconhecimento da imunidade prevista no art. 150, inciso VI, letra "c" da Constituição Federal, relativamente ao ICMS incidente sobre as contas de energia elétrica e telefone.

Para análise da matéria faz-se necessária a transcrição dos dispositivos da Constituição Federal que tratam da imunidade das entidades sindicais dos trabalhadores:

"Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

VI – instituir impostos sobre:

(...)

c) patrimônio renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

(...)

§ 4º As vedações expressas no inciso VI, alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.

(...)". Destacou-se.

A imunidade prevista nos dispositivos transcritos coloca a salvo de impostos o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades neles relacionados, porém não alcança o fornecimento de energia elétrica e os serviços de comunicação efetuados por empresa que promove a distribuição de energia elétrica e a empresa prestadora de serviços de comunicação, respectivamente, que são responsáveis pelo recolhimento do ICMS.

A requerente é mera consumidora de energia elétrica e usuária dos serviços de comunicação, enquanto que os contribuintes do imposto são as empresas distribuidoras de energia elétrica e as empresas prestadoras de serviços de comunicação, nos termos do artigo 10-A, inciso VIII, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989.

No caso em pauta, o fato gerador do imposto é o fornecimento da energia elétrica e a prestação de serviço de telecomunicação e seu contribuinte é a empresa fornecedora e a empresa prestadora de serviços.

Com intuito de elucidar o entendimento exposto, reproduz-se as regras da Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1.998, observada a redação que lhe foi carreada pela Lei nº 7.364, de 20 de dezembro de 2000:

"Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(...)

§ 8º No que pertine à energia elétrica, considera-se também ocorrido o fato gerador:

I – na hipótese do inciso I do caput, no momento em que ocorrer a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumidor final;

(...)

Art. 16 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(...)

§ 3º No que pertine à energia elétrica, contribuinte é também o produtor, extrator, gerador, transmissor, transportador, distribuidor, fornecedor e/ou executores de qualquer outra forma de intervenção ocorrida até a sua destinação ao consumo final.

(...)." Destaca-se.

Dessa forma, contribuinte é a empresa fornecedora. Assim como são contribuintes os comerciantes ou industriais que lhe fornecem mercadorias e produtos ou o transportador em itinerários intermunicipais ou interestaduais executa os respectivos fretes ou transporta seus servidores. Por conseguinte, a requerente é apenas consumidora de energia elétrica e de serviços de comunicação, não cabendo a esta o recolhimento do imposto.

Ocorre que o ICMS é um imposto classificado como real e indireto, que incide sobre mercadorias, produtos, bens e serviços e na sua técnica encerra duas categorias de contribuintes: o "de direito", que paga o montante devido ao fisco; e o "de fato", aquele que suporta a carga tributária em decorrência do fenômeno da repercussão.

O fornecimento de energia elétrica e a prestação de serviço de telecomunicação caracterizam fato gerador do ICMS. Quem tem a obrigação legal de recolher o tributo é o contribuinte de direito, "in casu" o que fornece a mercadoria energia elétrica ou presta o serviço de telecomunicação.

Ocorrido os dois fatos geradores mencionados, surge, para o contribuinte de direito, a obrigação de pagar e, como conseqüência, o crédito tributário para o Estado. Se não houver previsão de exclusão da tributação para esses casos, não pode o contribuinte de fato, mesmo que seja um ente público, impedir a cobrança fiscal e o devido recolhimento por parte de quem praticou as respectivas hipóteses de incidência, mesmo que se trate de pessoa política, ou entidade de assistência social.

Essa espécie de imunidade constitucional, que coloca ao largo da incidência de impostos, é um instituto de caráter personalíssimo referindo-se apenas aos impostos que recaem sobre a renda, o patrimônio e os serviços, das pessoas por ela albergados.

Dessa forma, a imunidade constitucional invocada não alcança o ICMS que grava a energia elétrica por ela consumida e o serviço de telecomunicação utilizado.

Nessa linha de pensamento, eis o magistério do eminente jurista Hugo de Brito Machado:

"A imunidade das entidades de direito público não exclui o imposto sobre produtos industrializados (IPI), ou sobre circulação de mercadorias (ICMS), relativo aos bens que adquirem. É que o contribuinte destes é o industrial ou comerciante, ou produtor que promove a saída respectiva. O Supremo Tribunal Federal já decidiu de modo contrário, mas reformulou sua posição.

O argumento de que o imposto sobre produtos industrializados (IPI) assim como o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias (ICMS) não incidem na saída de mercadorias que o particular (industrial, comerciante ou produtor) vende ao Poder Público, porque o ônus financeiro respectivo recai sobre este, não tem qualquer fundamento jurídico. Pode ser válido no âmbito da ciência das finanças. Não no Direito Tributário. A relação tributária instaura-se entre o industrial, ou comerciante, que vende, e por isto assume a condição de contribuinte, e a Fazenda Pública, ou fisco, credor do tributo. Entre o Estado comprador da mercadoria e o industrial, ou comerciante, que a fornece, instaura-se uma relação jurídica inteiramente diversa de natureza contratual. O Estado comprador paga simplesmente o preço da mercadoria adquirida. Não o tributo. Este pode estar incluído no preço, mas neste também está incluído o salário dos empregados do industrial, ou comerciante, e nem por isto se pode dizer que há no caso pagamento de salários. Tal inclusão pode ocorrer, ou não. É circunstancial e independe de qualquer norma jurídica. Em última análise, no preço de um produto poderão estar incluídos todos os seus custos, mas isto não tem relevância para o Direito, no pertinente à questão de saber quem paga tais custos." Hugo de Brito Machado. Curso de Direito Tributário. 19ª Ed. Malheiros, 2001 p.236.

Ressalte-se que, embora o texto acima faça menção às aquisições efetuadas pelas entidades de direito público (imunidade recíproca), o mesmo raciocínio é válido para as demais imunidades previstas no inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal.

Dessa forma, com base nos fundamentos acima expostos, conclui-se pela impossibilidade de atendimento ao requerido.

É a informação que se submete à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais, da Coordenadoria Geral de Normas da Receita Pública, em Cuiabá-MT, 30 de março de 2007.Adriana V. F. Mendes Fava
FTE Matr. 384500013 De acordo: Fabiano Oliveira Falcão
Gerente de Controle de Processos Judiciais
Aprovo. Devolva-se á GCPJ para providências.

Cuiabá-MT, 30/03/2007
Maria Célia de Oliveira Pereira
Coordenadora Geral de Normas da Receita Pública