CONSULENTE: ATITUDE FACÇÃO DE CONFECÇÕES LTDA.

SÚMULA: ICMS. PRODUÇÃO DE PEÇAS DE VESTUÁRIO, ROUPAS ÍNTIMAS E PROFISSIONAIS. INDUSTRIALIZAÇÃO PARA TERCEIROS POR ENCOMENDA. MERCADORIA DESTINADA A POSTERIOR REVENDA PELO ENCOMENDANTE. INCIDÊNCIA. FATO IMPONÍVEL. PRECEDENTES.

RELATOR: CÍCERO ANTÔNIO EICH

A consulente, enquadrada no Simples Nacional, expõe que atua na produção de peças de vestuário, roupas íntimas e profissionais, sob encomenda de terceiros.

Esclarece que recebe as peças cortadas, faz a costura e as devolve para finalização e comercialização pelo encomendante.

Questiona se a atividade que desenvolve (de industrialização por encomenda) está sujeita ao ICMS, sobretudo após a edição da Lei Complementar federal nº 157/2016, que, dentre outras providências, deu nova redação ao disposto no item 14.05 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar federal nº 116/2003, inserindo expressamente o serviço de costura.

RESPOSTA

Este Setor já orientou a respeito da dúvida ora apresentada pela consulente, na resposta à Consulta nº 66/2008, fazendo-o nos seguintes termos:

“CONSULTA nº 66, de 26 de junho de 2008.

[...]

SÚMULA: ICMS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA DE PEÇAS DO VESTUÁRIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. SIMPLES NACIONAL.

[...]

A consulente diz exercer a atividade de confecção de peças do vestuário, excetuadas as roupas íntimas e as confeccionadas sob medida.

[...] entende que, para que fique caracterizada uma prestação de serviço sujeita ao tributo municipal, é necessária a reunião de três componentes: o serviço deve estar elencado na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003; o encomendante do serviço deve fornecer o material para a execução; o tomador do serviço (encomendante) deve ser consumidor final.

Relata estar recolhendo o tributo na modalidade prevista pelo Anexo II da Lei Complementar nº 123/2006 e questiona se deverá mudar para aquela estabelecida pelo Anexo III, em razão da solução de consulta informada.

RESPOSTA

Inicialmente, cumpre informar que a competência para solução de consultas envolvendo o ICMS ou ISS pertence, respectivamente, aos Estados, Distrito Federal e Municípios, de acordo com o disposto pelo art. 3º da Resolução CGSN nº 013, de 23 de julho de 2007 (DOU de 25/07/2007), que dispõe sobre o processo de consulta no âmbito do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional):

"Art. 3º A solução da consulta ou a declaração de sua ineficácia compete à Secretaria da Receita federal do Brasil (RFB).

§ 1º Em se tratando de consulta relativa ao ICMS ou ao ISS, a solução da consulta ou a declaração de sua ineficácia competirá aos Estados, Distrito Federal ou Municípios, conforme o caso.

§ 2º A consulta formalizada junto a ente não competente para solucioná-la será declarada ineficaz”.

[...] a atividade de industrialização de mercadorias por encomenda, destinadas à comercialização ou industrialização, continua no campo de incidência do ICMS, conforme orientação dada com as respostas consultivas nº 114/2004 e 165/2004 [...].

Assim, têm-se por correto o recolhimento do tributo estadual observando-se o Anexo II, da Lei Complementar nº 123/2006”.

Esse entendimento permanece inalterado, mesmo após a edição da Lei Complementar federal nº 157/2016 (que, dentre outras providências, deu nova redação ao disposto no item 14.05 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar federal nº 116/2003), como apontam recentes julgados do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual deve-se adotar como premissa para resolução do aparente conflito entre o ICMS e o ISS, nas hipóteses que envolvem industrialização por encomenda, dois critérios básicos, quais sejam: (i) verificar se a venda se destina a quem promoverá nova circulação do bem e (ii) caso o adquirente seja consumidor final, avaliar a preponderância entre o dar e o fazer mediante averiguação de elementos de industrialização.

Assim, só haverá incidência do ISS nas situações em que a resposta ao primeiro pressuposto for negativa e se no segundo o fazer preponderar sobre o dar, critérios a partir dos quais é possível afirmar, em relação à situação retratada pela ora consulente, que a atividade que realiza, de industrialização por encomenda, de produtos que serão comercializados pelo encomendante, está no campo de incidência do ICMS.

Nesse sentido apontam também as respostas às Consultas nº 60/2017, nº 7/2017 e nº 99/2016, dentre outras.