A consulente informa que tem como atividade econômica o comércio varejista de produtos farmacêuticos com manipulação de fórmulas (CNAE 4771-7/02) e que atua unicamente na manipulação e comercialização de nutrição parental, produto destinado à administração intravenosa, para o tratamento de pacientes que não conseguem se alimentar por via oral e que se encontram internados em regime hospitalar, ambulatorial ou domiciliar, contendo todos os nutrientes necessários à manutenção da vida.

Aduz que, dependendo dos resultados dos exames e da evolução clínica do paciente, o médico responsável faz uma prescrição medicamentosa e envia à consulente para manipulação, sendo sua fórmula específica e exclusiva para cada paciente, repetindo-se esse procedimento sempre que prescrito pelo médico.

Informa que os insumos estéreis são fornecidos pela indústria farmacêutica prontos para serem aditivados e acondicionados em bolsas apropriadas para manter a integridade físico-química do produto manipulado.

Relata que são adquirentes dos produtos manipulados instituições públicas e privadas de saúde, localizadas nos Estados do Paraná e de Santa Catarina, que incluem seus custos no valor da prestação de serviço cobrado de seus pacientes, não ocorrendo, portanto, comercialização subsequente. Frisa que os estabelecimentos que contratam os serviços de manipulação não são contribuintes do ICMS, não possuindo inscrição estadual.

Reporta-se à Consulta nº 89/2015, deste Setor Consultivo, que ao analisar dúvida de empresa enquadrada no regime do Simples Nacional manifestou o entendimento de que "a comercialização de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas sob encomenda, para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrição de profissional habilitado ou indicação de farmacêutico, produzidos no próprio estabelecimento após o atendimento inicial, passou a ser considerada atividade não submetida à competência do tributo estadual, por força do disposto no art. 18, § 4º, inciso VII, alínea "a", da Lei Complementar nº 123/2006, em vista da alteração promovida pela Lei Complementar nº 147/2014.".

Aduz, ainda, que a Lei Complementar Federal nº 116/2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal (ISS), contempla na sua lista de serviços o subitem 4.07, que se refere a "Serviços Farmacêuticos".

Assevera que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 605552/RS, ocorrido em 5.8.2020, ao analisar matéria envolvendo conflito de competência entre ISS e ICMS sobre operações com medicamentos manipulados por farmácias com fórmulas sob encomenda para posterior entrega ao adquirente, consumidor final, manifestou que essa atividade se enquadra no subitem 4.07 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar Federal nº 116/2003, fixando tese nesse sentido (Tema nº 379 da Gestão por temas de repercussão geral).

Posto isso, questiona se, considerada a competência tributária, deve documentar as operações que pratica mediante emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), modelo 55, ou de Nota Fiscal de Prestação de Serviço.

RESPOSTA

Inicialmente, registre-se que, não obstante a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, ter sido editada para estabelecer normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, com a introdução do art. 18, § 4º, inciso VII, alínea "a", pela Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014, expressamente afastou do campo de incidência do ICMS a comercialização de medicamentos e de produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas, sob encomenda, para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados ou indicação de farmacêutico, produzidos no próprio estabelecimento.

Por outro lado, também dispôs que incidirá ICMS na comercialização de produtos que, embora efetuados por fórmula prescrita por profissionais habilitados ou farmacêuticos, são de caráter geral, mais conhecidos como produtos de prateleira, e podem ser adquiridos por qualquer pessoa.

Além da referida disposição legal, conforme apontado pela consulente, o conflito de competência entre a incidência do ICMS ou do ISS acerca da matéria questionada foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 605552/RS, sob a sistemática de repercussão geral, que reconheceu ser legítima a incidência do imposto municipal, em razão de essa atividade se enquadrar no subitem 4.07 (Serviços farmacêuticos) da lista de serviços anexa à Lei Complementar Federal nº 116/2003.

Na ocasião foi fixada pelo STF a seguinte tese (Tema nº 379): "No tocante às farmácias de manipulação, incide ISS sobre operações envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega aos fregueses, em caráter pessoal, para consumo; incide ICMS sobre os medicamentos de prateleira por elas produzidos, ofertado ao público consumidor.".

Registre-se ainda que, em razão do julgamento dos embargos de declaração, a Suprema Corte modulou os efeitos dessa decisão, com atribuição de eficácia "ex nunc", a contar da publicação da ata de julgamento do mérito, ocorrida em 5.8.2020 e divulgada em 18.8.2020, ficando ressalvados: (i) as hipóteses de comprovada bitributação; (ii) as hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS ou o ISS devidos, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; (iii) os créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento; e (iv) as ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito.

Diante do exposto, responde-se à consulente que a atividade de manipulação e comercialização de produtos, sob encomenda direta de hospitais, clínicas etc., em regra consumidores finais, não se encontra no campo de incidência do ICMS, quando esses encomendantes não os revendem aos seus pacientes, mas incluem seus preços no valor dos serviços por eles prestados, como ocorre com o fornecimento de refeições e de medicamentos.

Por fim, relativamente à atividade examinada, registre-se que deve a consulente adquirir os insumos utilizados na manipulação dos produtos na condição de consumidora final não contribuinte do ICMS, devendo ser observados por seus fornecedores os tratamentos tributários pertinentes a essa condição.