Senhor Secretário:

Através da Carta 011/DF/99, de 04.01.99, as ......, estabelecida na ....., ...., inscrita no CGC ...... e no CCE ......, vem expor e consultar o que segue:

1. de início, transcreve o artigo 3º, e seu inciso I, da Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que define o fato gerador na saída de mercadoria;

2. diante do aspecto temporal, comenta sua impossibilidade operacional de medir o instante em que o fornecimento da energia foi disponibilizado aos consumidores;

3. expõe seu entendimento de que só saberá se foi concretizada a circulação da mercadoria, ou seja, a transferência dos direitos de posse ou propriedade das mercadorias no momento em que é efetuada a leitura, com a respectiva emissão da Nota Fiscal-Conta de Energia Elétrica;

4. informa que as leituras são efetuadas mensalmente e a ....... não afere diariamente o consumo de energia elétrica de seus consumidores, conforme legislação vigente, inerente ao Setor Público de Energia Elétrica;

5. pelo exposto, no caso da energia elétrica, consulta qual seria o aspecto temporal caracterizador do fato gerador, indagando se seria o consumo diário, na data de sua ocorrência ou por ocasião da leitura final, quando emitida a Nota Fiscal – Conta de Energia Elétrica?

É a consulta.

A exemplo do que dispunha a Lei nº 5.419, de 27 de dezembro de 1988, em seu artigo 2º, inciso V, a Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que a revogou, assevera:

"Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

....".

(foi destacado).

O dispositivo não oferece qualquer dúvida, quando se está diante de mercadoria em sua concretização física.

Em relação à energia elétrica, porém, em matéria tributária, é pacificado o entendimento que a saída da mercadoria resta materializada com o seu fornecimento/consumo efetivo, que, ao depois, aferido através de leituras periódicas junto a cada consumidor.

Importante destacar que o momento do fato gerador não se confunde com o período de apuração do imposto, tanto que a mesma Lei nº 7.098/98, em seu artigo 28, remete ao Regulamento dispor " sobre o período de apuração do imposto" .

Vale lembrar que o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944/89, prevê apuração por período, por mercadoria ou serviço, dentro de determinado período ou, mesmo, por mercadoria ou serviço, a vista de cada operação ou prestação.

A dificuldade encontrada pela empresa fornecedora, com a entrada em vigor da nova Lei disciplinadora do ICMS no Estado, decorre do fato de não ser o período objeto de aferição, necessariamente, coincidente com o mês-calendário. Como a Lei vigente, teve o começo de sua eficácia em de 1º de janeiro de 1999, resta estabelecer se às leituras efetuadas que compreendem consumos iniciados sob a Lei nº 5.419/88 e concluídos já sob a atual ordem, se regem pela mais recente ou pela antiga.

Cuidando das limitações do poder de tributar, a Carta Constitucional de 1988, preconiza:

"Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

....
III – cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

...."O respeito aos princípios reproduzidos não permite que a Lei nº 7.098/98 alcance consumo ocorrido em dezembro/98, ainda que a sua aferição se efetue no curso de janeiro/99, somando-se àquele verificado em fração deste mês.

Também o Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), tratando da aplicação da legislação tributária, preconiza:

"Art. 105 A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116.

(Sem os negritos no original). É de se observar que a aferição postergada do consumo não modifica o momento da ocorrência do fato gerador na hipótese, transformando-o em pendente. Ainda que irrelevante para o deslinde da dúvida suscitada, mesmo que assim fosse, a homenagem à segurança jurídica da relação tributária tem levado os renomados tributaristas a entenderem que esta deve ser preservada, evitando-se a aplicação imediata (cf. MACHADO, Hugo de Brito, Curso de Direito Tributário. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 54-55).

Diante do exposto, incumbe que se harmonizem os procedimentos decorrentes das duas normas jurídicas já que a leitura é única e o consumo continuado. Para tanto, resta aplicar a proporcionalidade, rateando-se o consumo entre o número de dias que compuseram o período de aferição.

Alerte-se, porém, que, como a legislação anterior estabelecia a alíquota de acordo com a faixa de consumo mensal (artigo 24, inciso V, da Lei nº 5.419/88), este será o norte para determinar a alíquota aplicável em cada caso, ainda que recaia sobre o consumo correspondente ao número de dias remanescentes, relativos ao mês de dezembro/98.

É a informação, ora submetida a consideração superior.

Gerência de Legislação Tributária da Coordenadoria de Tributação da Secretaria de Estado de Fazenda, em Cuiabá – MT, 11 de janeiro de 1999

De acordo:José Carlos Pereira Bueno
Coordenador de Tributação