Senhor Secretário:

Os Fiscais de Tributos Estaduais acima indicados, invocando o disposto no art. 13, inciso XIII, do Regimento Interno da Secretaria de Estado de Fazenda, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989, solicitam esclarecimentos sobre duvidas surgidas ao procederem a levantamento em profundidade, conforme OS ..../1994, na empresa .... Bebidas..., inscrição estadual ...., a saber:

1) a fiscalizada compra mercadorias, sujeitas ao regime de substituição tributária, da Cervejaria X. , de .... - SP, sendo o transporte pago pela adquirente, segundo documentação que anexam; o ICMS destacado sobre o frete é utilizado como crédito, no livro Registro de Apuração do ICMS, como "Outros Créditos''

2) indaga, então, se a fiscalizada tem ou não direito ao crédito apropriado.

Para atendimento ao solicitado, incumbe que se examinem os documentos anexados pelos interessados.

O primeiro deles, o Conhecimento de Transporte Rodoviário de Carga, Série Única, nº 637, emitido por D. Transportes Rodoviário Ltda., informa como remetente a fiscalizada e como destinatário a Cervejaria ..... Refere-se o citado documento ao transporte da mercadoria constante da Nota Fiscal nº ....., sendo a carga vasilhame (fl. 04).

Também o Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas, Série Única, nº 433, de M.Transportes Ltda, concernente ao frete de vasilhames da fiscalizada até a industria, relativo a Nota Fiscal nº 87.085 (fl. II).

Nos dois casos as notas fiscais reportadas não foram anexadas ao processo.

Inicialmente, observa-se ter sido registrado nos CTRC que o transporte foi avençado com cláusula FOB, através da indicação frete a pagar.

Em outras palavras: quem suportou o ônus do frete - e, conseqüentemente, do ICMS incidente sobre o mesmo foi o destinatário.

Esta circunstancia, por si só, seria suficiente para afastar qualquer possibilidade de aproveitamento de crédito.

No entanto, faz-se necessário que se cuide, com mais vagar, também do serviço utilizado, para esclarecimento, em prestação de igual natureza, quando o frete estiver a cargo da fiscalizada.

É conveniente que se conheça, desde logo, as hipóteses que ensejam o crédito fiscal, relacionadas no art. 59 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989:"Art. 59 - O crédito fiscal para cada período de apuração é constituído pelo valor do imposto:

I - referente as mercadorias entradas no período para comercialização;

II - referente as matérias-primas e produtos intermediários, entrados no período, que venham a integrar o produto final e a respectiva embalagem, bem como a energia elétrica e os combustíveis consumidos no processo de industrialização;

III - referente as mercadorias que se consumirem imediata e integralmente na prestação de serviços de transporte interestadual e Intermunicipal e de comunicação;

IV - referente as prestações de serviços de transporte interestadual e Intermunicipal, utilizados nas operações com mercadorias, inclusive matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, referidos nos incisos anteriores

V - recolhido ou a recolher no prazo legal, do qual seja devedor como contribuinte substituto;

VI - resultante do processo de restituição de indébito quando autorizado por decisão final da autoridade competente.

(...)." (Grifou-se).Embora ausentes as Notas Fiscais que acobertaram as operações, os CTRC, como mencionado, citam vasilhames.

Ora, os vasilhames não se destinam a comercialização alias, trata-se de retorno agraciado com isenção, nos termos do art. 5º, inciso XXVIII, alínea "b", do RICMS:"Art. 5º - Estão isentas do imposto, observados os prazos estabelecidos pelo § 21:

(...)

XXVIII - as saídas:

a) de vasilhames, recipientes e embalagens, inclusive sacarias, quando não cobrados do destinatário ou não computados no valor das mercadorias que acondicionem e desde que devam retornar ao estabelecimento remetente ou outro do mesmo titular;

b) de vasilhames, recipientes e embalagens, inclusive sacarias, em retorno ao estabelecimento remetente ou a outro do mesmo titular ou a deposito em seu nome;

(...)."(Foi grifado).
Os vasilhames são remetidos a fiscalizada para acondicionar a bebida e retornam vazios a indústria, não integrando o valor da operação.

Evidencia-se, assim, que o ICMS relativo ao frete do retorno dos vasilhames não caracteriza qualquer das hipóteses elencadas no art. 59, retrotranscrito, permissivas do crédito.
Ao contrário: há expressa vedação do seu aproveitamento. Pelo menos, é o que se deflui do preconizado no art. 68 do texto regulamentar:"Art. 68 - É vedado o crédito relativo a prestação de serviço de transporte interestadual e Intermunicipal e de comunicação, quando não esteja vinculado a prestação seguinte da mesma natureza ou na comercialização ou em processo de extração, industrialização ou geração, inclusive de energia."Prosseguindo no exame dos documentos acostados ao processo, subtraem-se as seguintes informações:
1.CTRC, Serie Única, nº 638, de D. Transportes Rodoviário Ltda.(fl. 05).
remetente: Cervejaria X.
destinatário: A Fiscalizada
frete: a pagar
Nota Fiscal: 163.848 (ausente do processo)2.CTRC, Serie Única, nº 434, de M. Transportes Ltda. (fl. 10)
remetente: Cervejaria X.
destinatário:A Fiscalizada
frete: apagar
Notas Fiscais nºs 147..444 e 147.445

2.A. Nota Fiscal nº 147.444 (fl. 13)
Mercadoria:100 cx. de cerveja Lata 350 ml
ICMS retido na fonte

2.B. Nota Fiscal nº 147.445 (fl. 12)
Mercadoria: 1.656 dz. de cerveja 600 ml
ICMS retido na fonte

2.C. Guia de Recolhimento (SEFAZ/SP) (fl. 08)
Contribuinte: M. Transportes Ltda.
refere-se ao recolhimento do ICMS/frete relativo as Notas Fiscais nºs 147.144 e 147.145, no valor de CR$ 47.488,00

2.D Cheque nº 169.149 - valor de CE4 47.488,00 (fl. 07)
emitente: A Fiscalizada
favorecido: M. Transportes Ltda.

3. Nota Fiscal nº 143.848 (fl. 06)
remetente: Cervejaria X.
destinatário: A Fiscalizada
Mercadoria: 1.656 dz. cerveja 600 mlICMS retido na fonte
Obs. : aparentemente, a presente nota fiscal foi anexada em correspondência ao CTRC nº 638 (fl. 05), descrito no item 1; todavia, além de ser outro o numero da nota fiscal informado, divergem também os valores do frete

4. Cheque nº 169.159 - valor de CR$ 1.941.920,00 (fl. 09)
emitente: A Fiscalizada
favorecido: M. Transp. Ltda.
obs.: aparentemente utilizado para pagamento das prestações acobertadas pelas CTRC nº 434 (fl. 10), descrito no item 2, e 433 comentado na primeira duvida (transporte de vasilhame).
Para resposta à questão formulada pelos interessados, vale a análise apenas dos documentos que integram o item 2.

Como aduzido, o frete é relativo a mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, cujo ICMS foi retido utilizando-se como base de calculo lista de preços mínimos divulgada pela SEFAZ/MT.

Os artigos 5º e 6º da Portaria Circular nº 065/92-SEFAZ, de 29.07.92, que dispõe sobre a substituição tributária neste Estado, orientam:"Art. 5º - O imposto retido pelo sujeito passivo por substituição, desta ou de outras unidades da Federação, será calculado mediante a aplicação da alíquota vigente para as operações internas sobre o preço máximo ou único de venda a varejo fixado pela autoridade competente ou pelo industrial, deduzindo-se do valor obtido o imposto devido pela operação do próprio remetente." (Grifou-se).

"Art.. 6º - No caso de não haver preço de venda a varejo fixado nos termos do artigo anterior, o imposto retido pelo sujeito passivo por substituição será calculado da seguinte forma:

(...)."É de se observar que a lista de preços mínimos editada pela SEFAZ tem o objetivo de resguardar aos cofres públicos o ingresso de valores compatíveis com o preço praticado no mercado varejista.

Utilizados preços nela fixados, para efeitos de retenção do ICMS na fonte, o Estado tem, até o momento, admitido como encerrada a cadeia tributária, ainda que da aplicação dos percentuais estabelecidos como margem de lucro bruto resulte base de calculo mais elevada.

Contudo, o artigo 3º do mesmo ato assevera:"Art. 3º - A antecipação do imposto pelo regime de substituição tributária encerra a fase de tributação da mercadoria e não dará ensejo a utilização de crédito fiscal pelo adquirente da mesma salvo as exceções previstas." (Grifos inexistentes no original).
A regra, alias, decorre do artigo 292 do RICMS, que integra as disposições gerais da substituição tributária.

Soma-se, ainda, o comando do art. 296 do mesmo Regulamento:"Art. 296 - A base de cálculo para fins de antecipação do ICMS será a prevista no artigo 38, sendo que, do valor apurado, deduzir-se-á o imposto de responsabilidade direta do vendedor, para obter o ICMS retido ou antecipado." (Grifos apostos).
Ao se considerar, porém, o valor do frete como incluso na base de calculo do imposto retido, em respeito ao princípio da não-cumulatividade e ao estatuído no art. 59, inciso IV, retrotranscrito, admite-se que o ICMS que grava a prestação de serviço seja, também, redutível do valor da retenção.

Não sendo, todavia, o frete responsabilidade do vendedor, não poderia o mesmo assim proceder. Entretanto, ao adquirente da mercadoria com clausula FOB, que efetivamente comprovar ter suportado o ônus do frete e, por conseguinte, do ICMS - detentor da 1ª via do CTRC, não se pode vedar o aproveitamento do crédito.

Cumpre alertar aos consulentes que esta Assessoria apreciou dois pedidos de restituição da empresa fiscalizada, envolvendo a matéria.

Da análise do primeiro, resultou a Informação nº 177/93-AT, de 21.05.93, que já observou o procedimento aqui invocado para apuração do imposto devido.

Quando da elaboração da Informação nº 218/93-AT, de 19.07.93, entretanto, não se deduziu o ICMS/frete, eis que ausentes no processo elementos comprobatórios do responsável pelo pagamento da prestação de serviço.

Cópia de ambas as Informações acompanham a presente. Os processos (nºs 1613/5010/92 e 301/331/93) estão arquivados nesta unidade fazendária, caso haja interesse em seu exame.

É a informação, S.M.J.

Cuiabá-MT, 30 de junho de 1994.
Yara Maria Stefano Sgrinholi
FTE De acordo:João Benedito Gonçalves Neto
Assessor de Assuntos Tributários