Senhor Secretário:


A empresa acima indicada, que se dedica a comercialização de asfalto e fabricação de emulsões asfálticas, destinadas a empreiteiras da construção civil, estradas, bem assim aos Departamentos Estaduais de Estradas e Rodagem e Prefeituras de diversos Estados vem expor e consultar o que se segue:

1 - as empreiteiras são prestadoras de serviços de asfalto junto a Prefeituras, DNER, DER e outros, ser do, portanto, intermediárias nas operações comerciais;

2 - indaga, então:

a) qual a alíquota a ser aplicada nas operações interestaduais de venda para comercialização?

b) empreiteiro é considerado ou não contribuinte de ICMS?

c) qual a alíquota a ser aplicada nas operações de transferência de produtos das filiais de outros Estados para Mato Grosso?

d) a empresa pode comercializar seus produtos com empreiteiros de outros Estados aplicando alíquota de 7%?

e) quando os produtos provêm de outro Estado, há necessidade de recolhimento complementar?

f) sendo o Paraná, São Paulo e Minas Gerais Estados supridores de asfalto por terem refinarias, solicita informar qual a alíquota a ser aplicada nas operações de transferência do produto para Mato Grosso e se e necessário recolhimento ou não?

g) o Estado de Mato Grosso está cobrando o diferencial de alíquota dos produtos e fretes?

h) há possibilidade de se cobrar o diferencial de alíquota nos Postos Fiscais?

Antes que se passe a responder as questões formuladas, cabe trazer à colação os dispositivos adiante transcritos:

1 - CONSTITUIÇAO FEDERAL, art. 155, inciso II, combinado com o seu § 2º, inciso VII, alíneas "a" e "b":
"Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2º - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;
VIII - na hipótese da alínea 'a' do inciso anterior caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;
(...)."
2- CONVÊNIO ICM 66/88, art. 2º, incisos II e III:
"Art. 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:
(...)
II - na entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado, destinada a consumo ou ativo fixo;
III - na utilização, por contribuinte, de serviço cuja. prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente alcançada pela incidência do imposto;
(...)."
Dispositivos semelhantes foram asseverados pela Lei nº 5.419, de 27 de dezembro de 1988, que instituiu o ICMS neste Estado (art. 2º, incisos II e III) e pelo seu Regulamento, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989 (art. 2º, incisos II e III).

Infere-se dos preceitos reproduzidos haver tratamento diferenciado, conforme as operações interestaduais sejam realizadas com contribuinte, ou não, do ICMS, exigido, no caso de material consumo e ativo imobilizado, o chamado diferencial de alíquota unidade federada destinatária.

A seguir, passa-se a responder as indagações na mesma ordem em foram indicadas:

a) O Regulamento do ICMS estabelece em seu art. 49:
"Art. 49 - As alíquotas do imposto são:
(...)
III - 12% (doze por cento):
a) nas operações ou prestações que destinem mercadorias ou serviços a contribuintes estabelecidos em outra unidade da Federação;
(...)
Decorre do dispositivo supra que, nas saídas interestaduais de mercadorias destinadas a comercialização - e, por conseguinte, a contribuinte do ICMS -, aplica-se a alíquota de 12% (doze por cento).


b) Para responder a questão, busca-se, mais uma vez, as regras contidas no Regulamento do ICMS:
"Art. 10 - Contribuinte e qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviços descritos como fato gerador do imposto.
§ 1º - Incluem-se entre os contribuintes do imposto:
(...)
X - o prestador de serviços compreendidos na competência tributaria dos municípios, e que envolvam fornecimento de mercado rias ressalvadas em lei complementar;
(...)
XII - qualquer pessoa indicada nos incisos anteriores que, na condição de consumidor final, adquira bens ou serviços em operações interestaduais;
(...)."

Anota-se que o artigo supra reproduz o texto dos artigos 26, parágrafo único, incisos X e XII, da Lei nº 5.419/88 e 21, parágrafo único, incisos X e XII, do Convênio ICM 66/88.
"Art. 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:
(...)
IX - no fornecimento de mercadoria com prestação de serviços compreendidos na competência tributaria dos municípios e com indicação expressa da incidência do ICMS, conforme definida na lei complementar a saber:
a) fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador do serviço, fora do local da prestação do serviço:
1) nos casos de execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares;
2) nos casos de conservação, reparação e reforma de edifícios, estradais, pontes, portos e congêneres;
(...),"

Deflui-se dos dispositivos supra que a empreiteira poderá ter a condição contribuinte do ICMS. Melhor elucidando a matéria os artigos 426 e 430 do RICMS:
"Art. 426 – Considera-se empresa de construção civil para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais previstas neste regulamento, toda pessoa, natural ou jurídica, que executar obras de construção civil ou hidráulicas, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou de terceiros.
§ 1º - Entendem-se por obras de construção as adiante relacionadas, quando decorrentes de obras de engenharia civil:
(...)
II - construção e reparação de estradas de ferro e rodagem, inclusive os trabalhos concernentes às estruturas inferior e su-perior de estradas e obras de arte;
(...)
§ 2º - O disposto neste capítulo aplica-se também aos empreiteiros e subempreiteiros, responsáveis pela execução da obra no todo ou em parte."


"Art. 430 - Inscrever-se-ão no Cadastro de Contribuin-tes do ICMS, antes de iniciarem suas atividades, as pessoas referidas no artigo 426.
§ 2º - Não estão sujeitas à inscrição:
(...)
II - as empresas que se dediquem à exclusiva prestação de serviços em obra de construção civil mediante contrato de administração, fiscalização, empreitada ou subempreitada, sem fornecimento de materiais.
(...)."
Verifica-se, pois, que a resposta não se limita a simples sim ou não, sendo indispensável, para atribuição da qualidade de contribuinte, o exame da natureza da atividade desenvolvida pela empreiteira.

c) Nas transferências interestaduais serão observadas as alíquotas fixadas para as operações interestaduais, se realizadas entre contribuintes, a saber:

- 7% (sete por cento), se oriundos dos Estados do Sul e Sudeste, excetuado Espírito Santo;

-12% (doze por cento), se provenientes das Regiões Norte, Nordeste, Centro Oeste e do Estado do Espírito Santo.

d) Não. Para as saídas de mercadorias do território mato-grossense com destino a outras unidades da Federação, devera ser adotada a alíquota pertinente, nos termos do art. 49 do RICNS (v. reprodução na resposta a questão a.

Caso o destinatário não seja contribuinte do imposto, a alíquota é 17% (dezessete por cento), ex vi do disposto no art. 49, inciso I, alínea "b", do RICMS.

e) Se os produtos forem destinados a ativo fixo ou material de uso e consumo de contribuinte de ICMS, sim, conforme comentários aduzidos na introdução da presente.

f) A consulente fala em transferência, o que indica operação entre estabelecimentos do mesmo titular. Sendo a remetente refinaria, os seus estabelecimentos neste Estado, como a mesma, são contribuintes do ICMS.

Desta forma, na remessa de asfalto para Mato Grosso será aplicada a alíquota de 7% (sete por cento), sem recolhimento do diferencial de alíquota.

No entanto, nas saídas ocorridas dentro do território mato-grossense, observar - se - á a alíquota interna deste Estado (17% - dezessete por cento).

Nas hipóteses em que a legislação tributária define como fato gerador, o Estado de Mato Grosso exige o recolhimento do diferencial de alíquota, sim.

h) O art. 74 do RICMS prevê a apuração do ICMS por mercadoria ou serviço para os contribuintes dispensados de escrituração fiscal ou aqueles submetidos a regime especial de fiscalização (§ 1º, inciso III, alíneas "a" e "b").

Aos contribuintes obrigados à escrituração, não incluídos em regime especial de fiscalização, a apuração do imposto será por período (art. 74, § 1º, inciso I), quer seja aplicado o regime de apuração normal, quer seja o regime de estimativa (art. 75 do mesmo Regulamento).

Destarte o ICMS, inclusive o devido a título de diferencial de alíquota, será apurado em conta gráfica e recolhido nos prazos fixados em Portaria do Secretário de Fazenda (v. art. 1º, inciso I, da Portaria Circular nº 039/92, de 19.05.92, com a redação introduzida pela Portaria Circular nº 036/94, de 25.03.94).

É a informação, S.M.J.

Cuiabá-MT, 23 de junho de 1994.
Yara Maria Stefano Sgrinholi
FTEDe acordo:João Benedito Gonçalves Neto
Assessor de Assuntos Tributários