INFORMAÇÃO Nº 267/2013– GCPJ/SUNOR..., empresa estabelecida na ..., MT, inscrita no CNPJ sob o nº ... e no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº ..., com o ramo de atividade de reparação e manutenção de equipamentos de comunicação, formula consulta sobre o tratamento tributário conferido as operações de Substituição de peças em virtude de garantia.

A Consulente informa que é autorizada da empresa ... e a maioria das operações entre ambas é referente "remessa para substituição em garantia" CFOP 6.949 e reclama ter encontrado dificuldade para dar baixa na cobrança indevida de ICMS gerada nas operações, pelos seguintes aspectos:
1. A Consulente emite Nota Fiscal eletrônica para devolução das peças. Nem todas as peças são devolvidas, por tratar-se de descarte, portanto não tem a documentação necessária para entrar com processo para baixa da cobrança de ICMS (Nota de devolução e conhecimento de transporte), desse modo o processo seria indeferido mediante falta de documentos.

2. A ... se recusa a receber as peças a serem substituídas, com exceção das placas. Alega que as outras peças correspondem a material de descarte e não tem necessidade de serem devolvidas.
Registra que, devido a essas circunstâncias, a Consulente está com inúmeros débitos no Sistema de Conta Corrente. Acrescenta que são emitidas apenas Notas de devolução de PLACAS para a fabricante, sendo Notas Fiscais Modelo A-1, no campo informações adicionais a empresa menciona que a Nota Fiscal se refere à devolução, esse material é encaminhado via SEDEX.

Salienta que no plantão fiscal, fora informado que não existe legislação para este caso, que o ideal seria uma consulta tributária.

Ao final, faz os seguintes questionamentos:
1 – Existe a possibilidade de recorrer quanto aos débitos existentes no conta corrente gerados nas operações de remessa em substituição em garantia –CFOP 6.949, mesmo sem a documentação necessária, sendo Nota Fiscal de devolução e frete, somente uma declaração do fabricante de recusa das peças (descarte)?
2 – Para evitarmos que aumente os débitos no Sistema do Conta Corrente, qual procedimento seria adequado, uma vez que nem todas as peças são de fato devolvidas?
3 – Existe a possibilidade de o fabricante fazer uma declaração que não vai receber as peças a serem substituídas, especificando NCH e código do produto?
4 – Caso possa ser utilizada a declaração do fabricante, sabendo que até 31.07.2013, mesmo estando obrigada a emissão de NF-e, a empresa utilizava Nota Fiscal modelo A-1, existe a possibilidade de protocolar recurso dos débitos gerados até 31.07.2013?
É a consulta.

Inicialmente cumpre informar que, conforme consta do Extrato do Sistema de Cadastro de Contribuintes desta Secretaria, a empresa Consulente está cadastrada na CNAE 9512-6/00 – Reparação e manutenção de equipamentos de comunicação e possui CNAE secundária: 4752-1/00 - Comércio varejista especializado de equipamentos de telefonia e comunicação, bem como está enquadrada no regime de estimativa simplificado.

Ainda na preliminar cabe esclarecer que é devida a cobrança do ICMS nas operações de substituição em garantia, entretanto a sua apuração e recolhimento devem ser efetuados pelo regime normal de apuração do imposto, haja vista tratar-se de operação sem adição de margem de lucro.

Devido à necessidade de padronizar os procedimentos relativos às operações de substituição de peças em garantia foi celebrado entre os Estados, no âmbito do CONFAZ, o Convênio ICMS 27/2007, de 30/03/2007, que estabelece disciplina em relação a essas operações quando realizadas por fabricantes ou por oficinas credenciadas ou autorizadas, cujas cláusulas se transcreve a seguir:
Cláusula primeira Em relação às operações com partes e peças substituídas em virtude de garantia por fabricantes ou por oficinas credenciadas ou autorizadas, observar-se-ão as disposições deste convênio.

Parágrafo único. O disposto neste convênio aplica-se:

I - ao estabelecimento ou à oficina credenciada ou autorizada que, com permissão do fabricante, promove substituição de peça em virtude de garantia;
II - ao estabelecimento fabricante da mercadoria que receber peça defeituosa substituída em virtude de garantia e de quem será cobrada a peça nova aplicada em substituição.

Cláusula segunda O prazo de garantia é aquele fixado no certificado de garantia, contado da data de sua expedição ao consumidor.

Cláusula terceira Na entrada da peça defeituosa a ser substituída, o estabelecimento ou a oficina credenciada ou autorizada deverá emitir nota fiscal, sem destaque do imposto, que conterá, além dos demais requisitos, as seguintes indicações:

I - a discriminação da peça defeituosa;
II - o valor atribuído à peça defeituosa, que será equivalente a 10% (dez por cento) do preço de venda da peça nova praticado pelo estabelecimento ou pela oficina credenciada ou autorizada;
III - o número da ordem de serviço ou da nota fiscal - ordem de serviço;
IV - o número, a data da expedição do certificado de garantia e o termo final de sua validade.

Cláusula quarta A nota fiscal de que trata a cláusula terceira poderá ser emitida no último dia do período de apuração, englobando as entradas de peças defeituosas ocorridas no período, desde que:

I - na ordem de serviço ou na nota fiscal, conste:
a) a discriminação da peça defeituosa substituída;
b) o número, a data da expedição do certificado de garantia e o termo final de sua validade;

II - a remessa, ao fabricante, das peças defeituosas substituídas, seja efetuada após o encerramento do período de apuração.

Parágrafo único. Ficam dispensadas as indicações referidas nos incisos I e IV da cláusula terceira na nota fiscal a que se refere o "caput".

Cláusula quinta Fica isenta do ICMS a remessa da peça defeituosa para o fabricante promovida pelo estabelecimento ou pela oficina credenciada ou autorizada, desde que a remessa ocorra até trinta dias depois do prazo de vencimento da garantia.

Cláusula sexta Na remessa da peça defeituosa para o fabricante, o estabelecimento ou a oficina credenciada ou autorizada deverá emitir nota fiscal, que conterá, além dos demais requisitos, o valor atribuído à peça defeituosa referido no inciso II da cláusula terceira.

Cláusula sétima Na saída da peça nova em substituição à defeituosa, o estabelecimento ou a oficina credenciada ou autorizada deverá emitir nota fiscal indicando como destinatário o proprietário da mercadoria, com destaque do imposto, quando devido, cuja base de cálculo será o preço cobrado do fabricante pela peça e a alíquota será a aplicável às operações internas da unidade federada de localização do estabelecimento ou da oficina credenciada ou autorizada.

Cláusula oitava O disposto neste convênio não se aplica às operações com partes e peças substituídas em virtude de garantia, por fabricantes de veículos autopropulsados, seus concessionários ou oficinas autorizadas.
(...). (Foi destacado).
O referido Convênio foi implementado na legislação estadual, pelo Decreto nº 516, de 17/07/2007, que acrescentou o artigo 398 ao Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 1.944, de 06/10/89, RICMS/MT, que dispõe:
Art. 398 Em relação às operações com partes e peças substituídas em virtude de garantia por fabricantes ou por oficinas credenciadas ou autorizadas, serão observadas as disposições nesta seção.

§ 1º O disposto nesta seção aplica-se:
I – ao estabelecimento ou à oficina credenciada ou autorizada que, com permissão do fabricante, promove substituição de peça em virtude de garantia;
II – ao estabelecimento fabricante da mercadoria que receber peça defeituosa substituída em virtude de garantia e de quem será cobrada a peça nova aplicada em substituição.

§ 2º O prazo de garantia é aquele fixado no certificado de garantia, contado da data de sua expedição ao consumidor.

§ 3º Ficam excluídas das disposições desta seção as operações com partes e peças substituídas em virtude de garantia, por fabricantes de veículos autopropulsados, seus concessionários ou oficinas autorizadas.

§ 4º O estabelecimento ou a oficina credenciada ou autorizada deverá emitir Nota Fiscal:
I – na entrada da peça defeituosa a ser substituída, com observância do disposto no do artigo 397-D, excluída a aplicação do exigido na alínea b do inciso I do § 1º daquele artigo;
II – na remessa da peça defeituosa para o fabricante, em conformidade com o disposto no artigo 397-E;
III – na saída da peça nova em substituição à defeituosa, com observância do disposto, respectivamente, no artigo 397-F.
Os artigos 397-D, 397-E e 397-F a que se refere o dispositivo acima reproduzido, estabelecem:
Art. 397-D Na entrada da peça defeituosa a ser substituída, o concessionário ou a oficina autorizada deverá emitir Nota Fiscal, sem destaque do imposto, que conterá, além dos demais requisitos, as seguintes indicações:
I – a discriminação da peça defeituosa;
II – o valor atribuído à peça defeituosa, que será equivalente a 10% (dez por cento) do preço de venda da peça nova, praticado pelo concessionário ou pela oficina autorizada;
III – o número da Ordem de Serviço ou da Nota Fiscal – Ordem de Serviço;
IV – o número, a data da expedição do certificado de garantia e o termo final de sua validade.

§ 1º A Nota Fiscal de que trata o caput deste artigo poderá ser emitida no último dia do período de apuração, englobando as entradas de peças defeituosas ocorridas no período, desde que:

I – na Ordem de Serviço ou na Nota Fiscal, conste:
a) a discriminação da peça defeituosa substituída;
b) o número do chassi e outros elementos identificativos do veículo autopropulsado;
c) o número, a data da expedição do certificado de garantia e o termo final de sua validade;

II – a remessa ao fabricante das peças defeituosas substituídas, seja efetuada após o encerramento do período de apuração.

§ 2º Ficam dispensadas as indicações referidas nos incisos I e IV do caput na Nota Fiscal a que se refere o parágrafo anterior.

Art. 397-E Na remessa da peça defeituosa para o fabricante, o concessionário ou a oficina autorizada deverá emitir Nota Fiscal, que conterá, além dos demais requisitos, o valor atribuído à peça defeituosa, referido no inciso II do artigo 397-D.

Art. 397-F Na saída da peça nova em substituição à defeituosa, o concessionário ou a oficina autorizada deverá emitir Nota Fiscal indicando como destinatário o proprietário do veículo, com destaque do imposto, quando devido, cuja base de cálculo será o preço cobrado do fabricante pela peça e a alíquota será a aplicável às operações internas da unidade federada de localização do concessionário ou da oficina autorizada. (Foi destacado).Da leitura das normas transcritas, que tratam da matéria, depreende-se que as operações de substituição de peças em virtude de garantia são tributadas pelo ICMS, independente de ser ou não realizada por oficina credenciada ou autorizada, uma vez que não há disposição legal dispensando o destaque ou recolhimento do imposto. Ao contrário, conforme já constatado, a legislação determina o seu destaque, vide artigo 397-F, acima reproduzido.

Considerando que a operação de substituição em garantia está excluída da cobrança do imposto por meio do regime de estimativa simplificado, por força do art. 87-J-7, § 3º, inciso IV, a seguir transcrito, o ICMS devido na referida operação deverá ser apurado e recolhido pelo regime normal.
Art. 87-J-7 .....................................................................................

(...)

§ 3° No cálculo do imposto pelo regime de estimativa simplificado, não integrará o valor total das operações, para fins de aplicação do percentual correspondente à carga tributária média:

(...)

IV – o valor das operações e respectivas prestações de serviço de transporte, identificadas por CFOP correspondente a devolução, remessa ou retorno para conserto, substituição em garantia, remessa por conta e ordem, (...) e outras operações de natureza semelhante, quando houver registro comprobatório de passagem no trânsito do bem ou mercadoria, com previsão de retorno ao estabelecimento remetente, devida e comprovadamente efetivado no prazo certo.
Neste caso, conforme estabelece a Cláusula sétima do Convênio ICMS 27/2007, e artigo 397-F do Regulamento do ICMS, já transcritos anteriormente, a Nota Fiscal de saída da peça nova para o proprietário do bem, será efetuada com destaque do imposto, quando devido, cuja base de cálculo será o preço cobrado do fabricante pela peça, aplicando-se sobre esta a alíquota fixada para as operações internas da unidade Federada de localização da oficina autorizada.

Vale ressaltar que na apuração do imposto a Consulente poderá aproveitar o crédito destacado na Nota fiscal de remessa da peça pelo fabricante.

Relevante destacar que a remessa da peça defeituosa ao fabricante é isenta do ICMS quando a operação for realizada por oficina credenciada ou estabelecimento que, com permissão do fabricante, promove substituição de peça em virtude de garantia, nos termos do artigo 107 do Anexo VII do Regulamento do ICMS, abaixo transcrito:ANEXO VII

Art. 107 As remessas de peças defeituosas para o fabricante, desde que ocorra até trinta dias depois do prazo de vencimento da garantia, quando promovida:
I – pelo concessionário ou pela oficina autorizada, em virtude de substituição em veículo autopropulsado, nos termos dos artigos 397-C a 397-F das disposições permanentes;
II – pelo estabelecimento ou pela oficina credenciada ou autorizada, nos termos do artigo 398 das disposições permanentes.
Com referência à ausência de remessa de parte das mercadorias substituídas em garantia para o fabricante, em virtude de sua recusa em recebê-las, a exigência de comprovação por meio do conhecimento de transporte poderá ser substituída pela declaração do fabricante de que não tem interesse em receber as peças defeituosas e autoriza o seu descarte. Pois mudados os fatos mudam também os elementos probatórios.

No caso específico da Consulente em que o fabricante não recebe parte das peças substituídas em garantia, a oficina autorizada deve emitir a Nota Fiscal de remessa simbólica dessas peças defeituosas para o fabricante, conforme estabelece a legislação. Porém, em vez de proceder à remessa física, efetuar o seu descarte.

De todo o exposto, pode-se concluir que é devido o imposto na saída de peças em operações de substituição em garantia, por se tratar da ocorrência de novo fato gerador.

Tendo em vista a pluralidade de fases aqui tratadas, demonstra-se a seguir, por meio de um quadro elucidativo, os procedimentos previstos na legislação, para cada operação:

Após as considerações supra, passa-se às respostas dos questionamentos efetuados pela Consulente na ordem em que foram propostos:

1 – Sim, observado o prazo para pedido de revisão de lançamento ou recurso, para solicitar a exclusão do lançamento como ICMS Estimativa Simplificado, por força do art. 87-J-7, § 3º, inc. IV, do Regulamento do ICMS, utilizando-se como prova a Nota Fiscal de devolução simbólica das peças e a declaração da empresa fabricante de que não tem interesse em receber tais peças por se tratar de descarte.

Ressalte-se que a Consulente deve proceder à apuração e recolhimento do imposto pelo regime normal, o qual deve também ser apresentado como prova.

2 – Por força do art. 87-J-7, § 3º, inc. IV, do Regulamento do ICMS, as operações de substituição em garantia não integram o cálculo do ICMS Estimativa Simplificado.

Todavia, em sendo efetuada a cobrança, a exclusão deve ser solicitada por meio de processo, ao qual deve ser juntada a comprovação de que a operação se trata de substituição em garantia. E, no caso de peças que não serão devolvidas por opção do fabricante, deve ser juntado, em substituição ao conhecimento de transporte a Nota Fiscal de devolução simbólica e a declaração do Fabricante de recusa em receber as referidas peças. Além disso, deve ser comprovado que o recolhimento foi efetuado pelo regime normal.

3 – Sim. Conforme exposto nas respostas às questões anteriores.

4 – A emissão de Nota Fiscal que não seja a regularmente exigida para a operação, consiste em irregularidade que enseja a presunção de inidoneidade do documento fiscal, conforme dispõe o art. 35-B da Lei nº 7.098/98, que Consolida Normas Relativas ao ICMS neste Estado.

Todavia, a Consulente poderá solicitar o afastamento da inidoneidade na forma do art. 35-C do mesmo diploma legal, desde que comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto.

Por fim, alerta-se a Consulente que, sendo o procedimento adotado diverso do aqui indicado, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da ciência da presente, regularizar suas operações, inclusive com recolhimento de eventuais diferenças de imposto, ainda sob os benefícios da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação até a data do efetivo pagamento.

Decorrido o prazo fixado, a empresa estará sujeita a lançamento de ofício, nos termos do art. 528 do Regulamento do ICMS.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 30 de setembro de 2013.
Marilsa Martins Pereira
FTEDe acordo:Adriana Roberta Ricas Leite
Gerente de Controle de Processos Judiciais Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona
Superintendente de Normas da Receita Pública