Senhor Secretário:

A empresa acima indicada, inscrita no CGC sob o nº ... e no CCE sob o nº... . vem expor e consultar o que se segue:

1. a empresa desenvolve atividade no ramo de construção civil, sob regime de incorporação, edificando unidades residenciais ou comerciais para venda de apartamentos, salas, lojas ou edifícios;

2. para tanto, adquire materiais de terceiros e os emprega, sem qualquer transformação, em obras que edifica;

3. informa, porém, que também transforma ou simplesmente monta materiais adquiridos de terceiros, fora do local de construção, que denomina "canteiro central", para remessa posterior às obras;

4. após explanar sobre a finalidade de utilização desse canteiro central, elenca os processos nele desenvolvidos;

5. invocando os incisos VIII e IX do artigo 2º do Regulamento do ICMS, quer demonstrar que na caracterização do fato gerador do imposto há que se somarem fornecimento de mercadoria e prestação de serviço;

6. afirma que o fornecimento constituí "relação bilateral, inter-subjetiva, em que num polo encontra-se fornecedor e no outro, o fornecido. Não há fornecimento sem a existência de duas pessoas distintas";

7. e prossegue alinhavando que para haver prestação de serviço também devem existir as figuras do prestador e do tomador;

8. em seguida, anotando que mercadoria "é qualquer bem adquirido ou produzido para ser revendido", declina seu entendimento de não se enquadrarem suas atividades entre aquelas descritas nos incisos VIII e IX do artigo 2º do RICMS, pois trabalha sob regime de incorporação, não prestando serviço, e os insumos citados não são mercadorias, uma vez que não são adquiridos ou produzidos para revenda;

9. e traz à colação a literalidade do item 32 da lista de serviços baixada pela Lei Complementar nº 56/87:

10. adiante, comenta o artigo 429 do RICMS, mencionando que a hipóteses nele contempladas não estão arroladas no artigo 21 a parágrafo único do Convênio ICM 66/88 - lei complementar do ICMS:

11. concluindo que a remessa as suas obras de materiais de fabricação própria não constitui fato gerador do ICMS, posto que material e mercadoria são conceitos distintos, indaga:

a) está sujeita ao ICMS a operação de transferência aos bens preparados ou produzidos pela própria consulente em canteiro de obra central, quando destinados aos prédios que edifica a terceiros, sob regime de administração, empreitada ou subempreitada?

b) está sujeita ao ICMS a operação de transferência dos bens preparados ou produzidos pela própria consulente em canteiro central, quando destinados a empreendimentos próprios, lançados sob o regime de incorporação, localizados nesta Capital?

c) está sujeita ao referido imposto a mesma operação, quando os canteiros de destino se encontrem localizados fora desta Capital?

d) que documentos fiscais deve emitir a consulente sujeita?

O Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, determina, em seu artigo 8º:"Art. 8º - O imposto, de competência dos Municípios sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa.

§ 1º - Os serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao imposto previsto neste artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadoria.

§ 2º - O fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não especificados na lista fica sujeito ao imposto sobre circulação de mercadorias."Examinando a Lista de Serviços remetida, já na redação conferida pela Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987, verifica-se estarem nela arroladas as seguintes atividades, conforme itens 32 e 34:"(...)

32. Execução, por administração, empreitada e subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços que fica sujeito ao ICM).

(...)

34. Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM).

(...)."
O Convênio ICM 66/88, em vigor com "status" de lei complementar no âmbito do ICMS (artigo 34, § 8º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), ao elencar as hipóteses que constituem fato gerador deste imposto, estabelece:"Art. 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

(...)

VIII - no fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

(...)

b) compreendidos na competência tributária dos municípios e com indicação expressa de incidência do imposto de competência estadual, como definida em lei complementar;

(...)."
O preceito, aliás, está encartado, com a mesma capitulação, também na Lei nº 5.419, de 27 de dezembro de 1988, que instituiu o ICMS neste Estado.

Atentando para os limites da competência estadual. o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989, detalha:"Art. 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

(...)

IX - no fornecimento de mercadorias com prestação de serviços compreendidos na competência tributária dos municípios e com indicação expressa de incidência do ICMS, como definida na lei complementar, a saber:

a) fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviço, fora do local da prestação do serviço:

1) nos casos de execução, por administração, empreitada ou de obras de construção civil, obras hidráulicas e outras obras respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares;

2) nos casos de conservação, reparação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres;

(...)."
Por seu turno, cuidando da não-incidência, o artigo 4º do texto regulamentar dispõe:"Art. 4º - O imposto não incide sobre.

(...)

XIV as saídas de mercadorias de estabelecimento prestador de serviços a que se refere o artigo 8º do Decreto-lei Federal nº 406, de 31 de dezembro de 1968, na redação determinada pelo Decreto-lei 834. de 8 de setembro de 1969, constante Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987, ressalvadas as hipóteses previstas nos incisos VIII e IX do artigo 2º deste regulamento.

(...)"
Não é demais trazer à colação a definição de contribuinte, contida no artigo 10 do Regulamento do ICMS:"Art. 10 - Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviços descrito como fato gerador do imposto.

§ 1º - Incluem-se entre os contribuintes do imposto:

(...)

10 - o prestador de serviços compreendidos na competência tributária dos Municípios, e que envolvam fornecimento de mercadorias ressalvadas em lei complementar;

(...)."
(Também este dispositivo mantém consonância com o Convênio ICM 66/88 e lei nº 5.419/88, sendo artigo 26, parágrafo único, inciso X, desta, e artigo 21, parágrafo único, inciso X, daquele).

Ainda do RICMS, busca-se o disposto no artigo 21:"Art. 21 - Inscrever-se-ão no Cadastro de Contribuintes do ICMS, antes de iniciarem atividades:

I - as pessoas arroladas no artigo 10;

(...)

V - as demais pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, que praticarem habitualmente, em nome próprio ou de terceiros, operações relativas á circulação de mercadorias:

(...)."
Além das disposições até aqui invocadas, estatuídas em artigos de caráter geral, o RICMS contém capítulo exclusivo normatizando as Operações relativas à Construção Civil (Capítulo III do Título VII do Livro I). Deste, incumbe transcrever:"Art. 426 - Considera-se empresa de construção civil, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais previstas neste regulamento, toda pessoa, natural ou jurídica, que executar obras de construção civil ou hidráulicas, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou de terceiros.

§1º Entendem-se por obras de construção as adiante relacionadas, quando decorrentes de obras de engenharia civil:

1) construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações;

2) construção e reparação de estradas de ferro e rodagem, inclusive os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte;

3) construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo;

4) construção de sistema de abastecimento de água e saneamento;

5) execução de obras e terraplanagem de pavimentação em geral, hidráulicas. marítimas ou fluviais;

6) execução de obras elétricas e hidrelétricas;

7) execução de obras de montagem e construção de estruturas em geral.

§ 2º O disposto neste capítulo aplica-se também aos empreiteiros e subempreiteiros, responsáveis pela execução da obra, no todo ou em parte."

"Art. 427 - O imposto não incide sobre:

I - a execução de obras por administração sem fornecimento de material:

II - o fornecimento de material adquirido de terceiros por empreiteiro ou subempreiteiro para aplicação na obra;

III - a movimentação de material a que se refere o inciso anterior, entre estabelecimento do mesmo titular, entre estes e a obra ou de uma para outra obra;

IV - a saída de máquinas, veículos, ferramentas ou utensílios para prestação de serviço em obra, desde que devam retornar ao estabelecimento do remetente."

"Art. 429 - O imposto será pago sempre que a empresa de construção promover:

I - saídas de materiais, inclusive sobras e resíduos decorrentes da obra executada, ou de demolição, quando destinados a terceiros;

II - a saída de seu estabelecimento, de material de fabricação própria;

III - a entrada de mercadoria importada do exterior;

IV - a entrada, no estabelecimento da empresa. de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal e não esteja vinculada á operação ou prestação subseqüente alcançada pela incidência do imposto.

Parágrafo único - Nas hipóteses dos incisos IV e V a obrigação da empresa consistirá, afinal, em pagar o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual."
A longa reprodução dos preceitos legais e regulamentares tem por escopo oferecer a sustentação para as conclusões que se seguirão.

A definição de empresa de construção civil para efeitos de submissão as obrigações tributárias inerentes ao ICMS, está encartada no "caput" do artigo 426 do Regulamento do ICMS, incluindo-se no tipo delimitado no referido preceito as atividades desenvolvidas pela consulente.

Por conseguinte, dobrando-se diante do comando do dispositivo regulamentar. e imperioso responder positivamente ás três primeiras indagações.

Quanto aos documentos fiscais, ressalta-se estar a empresa obrigada à emissão de Nota Fiscal, conforme determina o artigo 433 do RICMS.

Anota-se, ainda, a necessidade de proceder à escrituração dos livros fiscais, como disciplinado no artigo 434, do mesmo Regulamento, sem prejuízo do cumprimento das demais exigências nele esculpidas, inclusive apresentação de DAME.

Ao final, ressalva-se que os destaques apostos nos dispositivos reproduzidos da legislação tributaria inexistem no original.

É a informação, S.M.J.

Cuiabá-MT, 26 de junho de 1995.
Yara Maria Stefano Sgrinholi
FTEDe acordo:José Carlos Pereira Bueno
Assessor Tributário