INFORMAÇÃO Nº 226/2013 – GCPJ/SUNOR

..., empresa estabelecida na ..., -AM, inscrita no CNPJ sob o nº ... e Inscrição Estadual nº ... – Contribuinte Virtual, formula consulta sobre o tratamento tributário aplicado na operação interestadual de venda efetuada através de pregão presencial ou eletrônico destinada a órgãos públicos e hospitais.

Para tanto, informa que é pessoa jurídica e atua na fabricação de produtos médicos hospitalares, fornecendo seringas de uso único, agulhas de uso único, toucas descartáveis e coletor universal à Saúde Pública do Estado de Mato Grosso.

Declara que tem como clientes órgãos públicos que são contribuintes do Estado de Mato Grosso ou são declarados como isentos de inscrição, mas não são consumidores finais, uma vez que estes fazem a distribuição dos referidos produtos aos hospitais da rede pública, e, além disso, entende que os pacientes dos hospitais são os consumidores finais. Relaciona os seus clientes:
§ Fundação de Saúde de Várzea Grande;
§ Fundação de Serviço de Saúde de Mato Grosso;
§ Fundação Universidade Federal de Mato Grosso;
§ Fundo Estadual de Saúde;
§ Prefeitura Municipal de Mirassol D'Oeste;
§ SES - Fundo Especial de Saúde;
§ UFMT – Hospital Universitário Júlio Müller.
Relata que nos casos em que o produto foi comprado pelo Ministério da Saúde em Brasília, a fatura será efetuada para Brasília e o local da entrega será em Mato Grosso, e, assim, tem dúvidas como proceder com relação a passagem desses produtos nos postos fiscais de entrada deste Estado, por tratar-se de doação do Ministério da Saúde aos Estados brasileiros com a finalidade de realização de campanha de vacinação.

Entende que não é cabível a aplicação do Protocolo ICMS 21/2011, uma vez que o mesmo foi criado para cobrar a diferença do imposto para os consumidores que não são contribuintes do ICMS e adquirem mercadorias por meio da INTERNET, TELEMARKETING ou SHOWROOM; e, além disso, os clientes acima elencados efetuam as compras através de pregão presencial ou eletrônico, sempre efetuado por um representante local (pracista).

Informa que possui inscrição estadual junto ao Estado de Mato Grosso e, nesse caso, entende que o recolhimento do imposto poderá ser efetuado utilizando o calendário fiscal, porém, questiona que, se devido o mencionado recolhimento, terá prejuízo na referida operação.

Transcreve o inciso VI do artigo 150 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que entende os isentar do recolhimento do ICMS diferencial de alíquota previsto no Protocolo ICMS 21/2011:Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
b) templos de qualquer culto;
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.
(...)Por fim, cita o disposto na alínea "d" do inciso II da Lei 8.666/93 que trata da legitimidade da aplicação da teoria da imprevisão pela própria administração, denominado de "fato príncipe".

Diante do acima exposto, efetua os seguintes questionamentos:
1) Requer o posicionamento da SUNOR se há ou não obrigatoriedade do recolhimento do imposto no percentual de 5% (cinco por cento).
2) Se a resposta for positiva, qual o procedimento nos casos de pregões vencidos anteriormente ao entendimento exposado nas Informações nº 122/2011 e 128/2011-GCPJ/SUNOR, com entrega posterior a estas, tendo em vista que o referido recolhimento irá onerar a operação efetuada pela consulente, e, ainda, não poderá aproveitar o crédito do ICMS por ser 100% incentivada na Zona Franca de Manaus?

É a consulta.

De início cabe informar que, em consulta ao Sistema de Cadastro de Contribuintes do Estado, confirmou-se que a Consulente está enquadrada na Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE 3250-7/01 – Fabricação de instrumentos não eletrônicos e utensílios para uso médico, cirúrgico, odontológico e de laboratório – Contribuinte Virtual.

Como se observa, a consulta formulada pela consulente traz dois fatos distintos, os quais, para melhor entendimento, serão analisados de forma separada, quais sejam:

1. Remessa de mercadorias efetuadas pela consulente, por conta e ordem do Ministério da Saúde, tendo em vista a aquisição originária dos referidos produtos e posterior doação.
2.Vendas de mercadorias efetuadas diretamente pela Consulente destinadas aos clientes acima citados.

Análise da primeira situação:

Pelos relatos da consulente, depreende-se que esta efetuou a venda para o Ministério da Saúde em Brasília e que os produtos serão entregues nos órgãos públicos para realização de campanha de vacinação.

Os produtos (seringas de uso único, agulhas de uso único, toucas descartáveis e coletor universal) após adquiridos pelo Ministério da Saúde para utilização em "campanha de vacinação em todos o país, não correspondem a mercadorias, isto é, são bens de uso e consumo daquele Ministério.

Assim, a operação de doação de mercadorias efetuadas pelo Ministério da Saúde e entregue pela consulente aos órgãos públicos responsáveis pela realização de campanha de vacinação, merece a reprodução do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal de 1988:Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
(...)."
À luz dos dispositivos transcritos, infere-se que a remessa de seringas de uso único, agulhas de uso único, toucas descartáveis e coletor universal efetuada pelo Ministério da Saúde para os órgão públicos responsáveis pela realização de campanha de vacinação está albergada pela imunidade recíproca, uma vez que a imunidade alcança o patrimônio, a renda e os serviços vinculados a suas finalidades essenciais.

Outrossim, a consulente deverá emitir nota fiscal de remessa por conta e ordem do Ministério da Saúde para os destinatários, fazendo constar no corpo do referido documento fiscal que se trata de doação do Ministério da Saúde para os Estados para realização da campanha da vacinação.

Análise da segunda situação:

Com referência ao questionamento correspondente às vendas efetuadas pela Consulente para órgãos públicos localizados neste Estado, importa esclarecer que, de conformidade com o que dispõe o artigo 4º da Lei Complementar 87/1996, o órgão ou entidade pública será contribuinte do ICMS se realizar, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços sujeitas à incidência desse imposto, a saber:Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial:
I - importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade;
II - seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;
III - adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados;
IV – adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização. A mera inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado não é o bastante para caracterizar a condição de contribuinte do estabelecimento destinatário. A inscrição estadual exterioriza ou formaliza a condição de contribuinte, mas não necessariamente significa que a pessoa inscrita seja contribuinte do imposto", uma vez que contribuinte do ICMS, juridicamente, é aquele que pratica aquelas situações definidas como hipóteses de incidência.

Portanto, infere-se que a atribuição da qualidade de contribuinte do ICMS está vinculada, antes de mais nada, à prática habitual do fato gerador do imposto (hipóteses de incidência) e não à mera detenção de inscrição estadual; em regra, os órgãos públicos, mesmo possuidores de inscrição estadual, não se qualificam como contribuintes desse imposto.

Em relação aos clientes da Consulente prestadores de serviço (hospitais) informa-se que referido serviço consta no item 4, sub-item 4.03 da Lista de Serviços Anexa a Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que trata dos serviços sujeitos ao Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN de competência dos municípios, infra:
4 – Serviços de saúde, assistência médica e congêneres.
(...)
4.03 – Hospitais, clínicas, laboratórios, sanatórios, manicômios, casas de saúde, prontos-socorros, ambulatórios e congêneres.
(...). Destacou-seSob a égide dos dispositivos transcritos, o hospital não é contribuinte do ICMS se o mesmo realizar operações ou prestações relacionadas com sua atividade fim, uma vez que está enquadrado como contribuinte do imposto municipal.

Vale ressaltar que, no presente caso, deve-se considerar tão somente a relação jurídica entre o remetente (Consulente) e o destinatário (órgãos públicos e hospitais) (adquirente), ou seja, é irrelevante, para efeito de cumprimento da legislação tributária estadual, a relação jurídica entre o hospital e seus pacientes.

Além disso, para sanar a principal dúvida da consulente, importa salientar que o Protocolo ICMS nº 21/2011, de 1º/04/2011, do qual o Estado de Mato Grosso é signatário, em sua cláusula primeira, determina:Cláusula primeira Acordam as unidades federadas signatárias deste protocolo a exigir, nos termos nele previstos, a favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, a parcela do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom.

Parágrafo único. A exigência do imposto pela unidade federada destinatária da mercadoria ou bem, aplica-se, inclusive, nas operações procedentes de unidades da Federação não signatárias deste protocolo.

(...). Destaque nosso.Informa-se que os termos do aludido Protocolo encontram-se disciplinados no artigo 398-Z-5 das Disposições Permanentes do Regulamento do ICMS deste Estado, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06.10.89, como segue:Art. 398-Z-5 Nas operações interestaduais que destinarem bem ou mercadoria a consumidor final, pessoa física ou jurídica não contribuinte do imposto, domiciliado no território mato-grossense, adquiridos de forma não presencial, por meio de internet, telemarketing ou showroom, será exigida a parcela do ICMS devida ao Estado de Mato Grosso, em conformidade com o disposto neste artigo. (cf. caput da cláusula primeira do Protocolo ICMS 21/2011 – efeitos a partir de 1° de maio de 2011)

§ 1° O estabelecimento remetente, na condição de substituto tributário, será responsável pela retenção e recolhimento do ICMS, em favor deste Estado, apurado na forma do parágrafo seguinte. (cf. cláusula segunda do Protocolo ICMS 21/2011 – efeitos a partir de 1° de maio de 2011)

§ 2° A parcela do imposto devida ao Estado de Mato Grosso será obtida pela aplicação da alíquota interna, fixada para o bem ou mercadoria, sobre o valor da respectiva operação, deduzindo-se o valor equivalente aos seguintes percentuais aplicados sobre a base de cálculo utilizada para cobrança do imposto devido na origem: (cf. caput da cláusula terceira do Protocolo ICMS 21/2011 – efeitos a partir de 1° de maio de 2011)
I – 7% (sete por cento) para as mercadorias ou bens oriundos das Regiões Sul e Sudeste, exceto do Estado do Espírito Santo;
II – 12% (doze por cento) para as mercadorias ou bens procedentes das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e do Estado do Espírito Santo.

§ 3° O ICMS devido à unidade federada de origem da mercadoria ou bem, relativo à obrigação própria do remetente, é calculado com a utilização da alíquota interestadual. (cf. parágrafo único da cláusula terceira do Protocolo ICMS 21/2011 – efeitos a partir de 1° de maio de 2011)

§ 4° A parcela do imposto a que se refere o caput deste artigo deverá ser recolhida pelo estabelecimento remetente, antes da saída do bem ou mercadoria, por meio de GNRE On-Line ou de DAR-1/AUT, exceto quando o remetente for credenciado como substituto tributário junto à Secretaria de Estado de Fazenda, na forma indicada no artigo 5° do Anexo XIV deste regulamento, hipótese em que o recolhimento deverá ser efetuado até o dia nove do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador. (cf. caput da cláusula quarta do Protocolo ICMS 21/2011 – efeitos a partir de 1° de agosto de 2011)

§ 5° Sem prejuízo da incidência dos acréscimos legais cabíveis, será exigível a partir do momento do ingresso do bem ou mercadoria no território deste Estado, o pagamento do imposto relativo à parcela a que se refere o caput deste artigo, quando o bem ou mercadoria estiverem desacompanhados do documento correspondente ao recolhimento do ICMS e a operação:
I – for procedente do Estado do Amazonas, Minas Gerais, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina ou São Paulo; (cf. inciso I do parágrafo único da cláusula quarta do Protocolo ICMS 21/2011, combinado com os Protocolos ICMS 30/2011 e 43/2011 – efeitos a partir de 15 de julho de 2011)
II – for precedente de unidade federada não arrolada no inciso anterior, na hipótese em que o estabelecimento remetente não esteja regularmente credenciado junto à Secretaria de Estado de Fazenda, na forma preconizada no § 4° deste artigo. (cf. inciso II do parágrafo único da cláusula quarta do Protocolo ICMS 21/2011 – efeitos a partir de 1° de maio de 2011)

§ 6° O disposto neste artigo não se aplica às operações de que trata o Convênio ICMS 51/00, de 15 de dezembro de 2000. (cf. cláusula quinta do Protocolo ICMS 21/2011 – efeitos a partir de 1° de maio de 2011)

§ 7° Às operações a que se refere o caput deste artigo aplicam-se, ainda, as disposições do caput e dos §§ 5°, 6° e 7° do artigo 216-M-1 deste regulamento.

§ 8° Fica dispensada a observância do disposto no artigo 216-M-1 deste regulamento quando a operação de remessa do bem ou mercadoria para este Estado, nas hipóteses descritas no caput deste artigo, for acobertada por Nota Fiscal Eletrônica – NF-e. (efeitos a partir de 1° de maio de 2011)

(...). Destacou-se.Conforme os destaques efetuados, a norma de que trata o aludido Protocolo aplica-se às mercadorias ou bens adquiridos por consumidor final, pessoa física ou jurídica não contribuinte do imposto, de forma não presencial, efetuadas, por exemplo, através dos seguintes meios: internet, telemarketing ou showroom.

Logo, nessa modalidade de aquisição feita por pessoa jurídica, não contribuinte do imposto, conclui-se que tal operação está sujeita a exigência do ICMS de que trata o Protocolo ICMS nº 21/2011, reproduzido no artigo 398-Z-5 do RICMS/MT, é o que se infere das referidas normas.

Salienta-se, ainda, que o estabelecimento remetente, na condição de substituto tributário, será responsável pela retenção e recolhimento do ICMS, em favor deste Estado. O imposto deverá ser recolhido, antes da saída do bem ou mercadoria, nos termos do § 4°, do artigo 398-Z-5 do RICMS/MT.

Quando o bem ou mercadoria estiverem desacompanhados do documento correspondente ao recolhimento do ICMS, o imposto será exigível, pelo estabelecimento remetente, a partir do momento do ingresso do bem ou mercadoria no território deste Estado, sem prejuízo da incidência dos acréscimos legais cabíveis, nos termos do § 5°, do artigo 398-Z-5 do RICMS/MT.

O pregão na forma eletrônica é utilizado pela Administração Brasileira para aquisição de bens e serviços e é um método de aquisição que dispensa a presença dos interessados; portanto, é uma modalidade de aquisição não presencial de que trata o caput do artigo supracitado para a incidência ICMS Diferencial de Alíquotas ao Estado do consumidor final.

O Artigo 398-Z-5 do RICMS/MT não excluiu as operações interestaduais que destinem bem ou mercadoria a órgão púbico situado neste Estado, ainda que a aquisição tenha sido pelo Sistema de Registro de Preços previsto no artigo 15, inciso II, da Lei Federal nº 8.666/93, o qual institui normas para licitações e contratos da Administração Pública; portanto, no fornecimento de mercadoria pela Consulente a órgão público mato-grossense, a partir de 01.05.2011, será devido a parcela do ICMS a este Estado.

Por fim, vale salientar que, as operações descritas na Cláusula Primeira do Protocolo ICMS 21/2011, quais sejam: por meio de internet, telemarketing ou showroom, são meramente exemplificativas, pois o que o Protocolo objetiva é a partilha da carga tributária nas vendas não presenciais, em razão de não haver a justa repartição da receita do tributo entre as unidades envolvidas.

Com base no exposto, passa-se a responder as indagações da consulente.

Quesito 1 –

Em análise às normas acima colacionadas, pode-se afirmar que nas operações de vendas de mercadorias efetuadas pela Consulente destinadas aos ógãos públicos e hospitais citados estão sujeitas a exigência do ICMS de que trata o Protocolo ICMS nº 21/2011, reproduzido no artigo 398-Z-5 do RICMS/MT.

Assim, em resposta à dúvida suscitada pela consulente, informa-se que considerando a alíquota interna do imposto específica do produto "seringas" (17%), deduzindo o percentual de 12% (doze por cento) para as mercadorias ou bens oriundos das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e do Estado do Espírito Santo, a parcela do imposto devida ao Estado de Mato Grosso será de 5%.

Quanto as remessas de mercadorias efetuadas pela consulente por conta e ordem do Ministério da Saúde, tais remessas estão abrigadas pela imunidade recíproca, e, portanto, não há incidência do previsto no Protocolo ICMS 21/2011, desde que vinculadas as suas finalidades essenciais.

Quesito 2 –

Em resposta à solicitação da Consulente, esclarece-se que não cabe a esta Unidade Consultiva oferecer parecer quanto ao procedimento relativo ao contrato questionado, pois se trata de matéria não submetida a competência tributária estadual.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 18 de setembro de 2013.Francislaine Cristini Vidal Marquezin Garcia Rúbio
FTEDe acordo:Adriana Roberta Ricas Leite
Gerente de Controle de Processos Judiciais Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona
Superintendente de Normas da Receita Pública