Senhora Coordenadora,

Trata o presente de Consulta Tributária acerca da interpretação e alcance do benefício previsto no Decreto nº 46.781/2019.

A Consulente é pessoa jurídica de direito privado que importa, industrializa e revende produtos metálicos considerados commodities (cátodos, vergalhões, fios, granalhas, tarugos e lingotes de cobre e alumínio), bem como atua em atividades conexas e correlatas ou subsidiárias que, direta ou indiretamente, se relacionam ao seu objeto social.

Em síntese, a Consulente expõe o que se segue:

- o Estado do Rio Janeiro editou em março de 2012 o Decreto nº 43.503, estabelecendo um “Tratamento Tributário Especial para cobre e produtos de cobre” às empresas que viessem a instalar-se no Rio de Janeiro, desde que, em contrapartida, houvesse a garantia de investimento e criação de empregos conforme “Termo de Acordo” celebrado com a Secretarias de Estado de Desenvolvimento Econômico, Indústria, Energia e Serviços e com a Secretaria de Estado de Fazenda;

- a Consulente firmou “Termo de Acordo” com o Estado do Rio de Janeiro e vem usufruindo regularmente dos benefícios previstos no Decreto nº 43.503/2012, entre os quais a apropriação de crédito presumido nas saídas internas de produtos industrializados ou importados pelo seu estabelecimento industrial, neste último caso, no limite das “operações que representem até 30% (trinta) por cento do valor das vendas totais em cada ano” (art. 2º, par. único);

-para viabilizar a fruição do incentivo, foi concedido diferimento do ICMS nas operações importação de bens de capital, insumos e mercadorias destinadas à revenda, quando desembaraçados por meio dos portos e aeroportos fluminenses, o qual é aplicável “inclusive, no caso destas (operações de importação) serem realizadas por intermédio de empresa comercial importadora, por conta e ordem do estabelecimento” incentivado (art. 4º, §§3º e 4º, do Decreto nº 43.503/2012);

- informa que o atual sistema de tributação do PIS e da COFINS, com alíquotas mais altas na importação do que na comercialização dos produtos abrangidos pelo incentivo fluminense, tem gerado mensalmente um acúmulo expressivo de saldo credor dessas contribuições nas operações da Consulente, gerando ineficiências que aumentam os custos e, consequentemente, reduzem a competitividade da empresa;

- entende que essa situação poderia ser minimizada com a aquisição das mercadorias estrangeiras junto a uma empresa comercial importadora, na modalidade de importação por encomenda, regulamentada na IN RFB
1.861/2018. Esta, por sua vez, seria capaz de não acumular saldos credores de PIS e COFINS, consumidos em suas operações próprias;

- nesse sentido, entende que, sem prejuízo de continuar realizando importações por conta própria, ou por sua conta e ordem (cf. art. 4º, §4º, do Decreto nº 43.503/2012 e ao amparo deste), poderá também contratar com empresa comercial importadora, estabelecida em território fluminense e habilitada a usufruir do diferimento previsto no Decreto nº 46.781/2019, para aquisição de artigos a serem importados na modalidade de encomenda, hipótese em que a Consulente deverá recolher o ICMS englobadamente com as saídas dos produtos fabricados no seu estabelecimento e dos produtos acabados importados, valendo-se dos benefícios do Decreto nº 43.503/2012, conforme o Termo de Acordo firmado com o Estado do Rio de Janeiro;

- pretende contratar tais operações de importação por encomenda, com empresa comercial importadora independente, já estabelecida no mercado e não relacionada ou ligada ao grupo empresarial composto pela ora Consulente;

- tem dúvida, porém, quanto à viabilidade de tal procedimento, notadamente em face do art. 13, §1º, do Decreto nº 46.781/2019, segundo o qual “a adesão ao tratamento tributário de que trata este decreto implica a impossibilidade de utilização de outros regimes diferenciados de exigência de ICMS na importação de mercadorias”, razão pela qual formula-se a presente consulta;

-entende que o benefício disciplinado pelo Decreto nº 46.781/2019 assume feição comercial/portuária e é concedido à empresa comercial importadora, inconfundível com o incentivo de caráter industrial previsto no Decreto nº 43.503/2012, de sorte que não há que se cogitar da “utilização de outros regimes diferenciados de exigência de ICMS na importação de mercadorias”, vedada pelo art. 13, §1º, do Decreto nº 46.781/2019, caso a Consulente contrate importações por encomenda, com empresa comercial importadora habilitada ao diferimento;

- entende que seria a empresa comercial importadora a real detentora do benefício portuário, na qualidade de contribuinte do ICMS devido na importação e na ulterior saída abrangidas pelo diferimento. Por essa razão, entende a Consulente que a própria importadora poderá requerer a fruição do tratamento previsto no Decreto nº 46.781/2019, até porque é ela quem deverá cumprir os requisitos do seu art. 4º;

- informa que não possui benefício específico para importações realizadas pela modalidade de encomenda que pudesse ser utilizado de forma cumulativa nas operações a serem realizadas por intermédio de empresa comercial importadora habilitada a usufruir do Decreto nº 46.781/2019, de modo que, também por esse motivo, não haveria que se falar em cumulação de benefícios vedada pelo seu art. 13;

- menciona que o Decreto nº 43.503/2012 prevê diferimento similar ao do referido Decreto para as operações de importação (por conta própria ou porconta e ordem) em que a Consulente seja sujeito passivo do ICMS-importação (o que não ocorre na importação por encomenda, cujo contribuinte é a importadora, cf. orientação do STF no ARE n. 665.134/MG4 ), a evidenciar a compatibilidade entre os dois regimes tributários;

- por fim, entende que o art. 2º do Decreto nº 46.781/2019 , que exclui determinadas operações do diferimento, nada dispõe quanto à contratação do importador para atuar por encomenda de empresa fluminense incentivada na forma do Decreto nº 43.503/2012, nem inclui as mercadorias objeto deste último entre as vedações do Anexo Único.

Em sua análise (doc. 32757155), a AUDFE 05 – Siderurgia e Material de construção havia inicialmente informado que:

- está em andamento ação fiscal autorizada pelo RAF 551394-82, programa 08VFEEFOT, para cobrança de possíveis valores devidos ao FOT;

- em consulta ao sistema AIC, dentre os autos no status de “Em impugnação ou Recurso” não constam autuações cujos fundamentos estejam direta ou indiretamente relacionados com o tema da consulta.

Entretanto, em novo despacho (doc. 33217497) complementar ao anterior (32757155), informou-se que o contribuinte, ao entrar com a consulta em 29/04/2022, não estava sob ação fiscal, uma vez que o mesmo foi intimado somente em 09/05/2022 ( intimação anexada no doc. 33217531).

O processo encontra-se instruído com: DARJ e respectivo DIP (doc.32011692), contrato social (doc. 32011697) e comprovante do CNPJ (doc. 32011695).

POSTO ISTO, QUESTIONA (SIC):

1) Sem prejuízo de efetuar importações nas modalidades de “conta própria” ou “por conta e ordem”, para os fins do art. 4º, §4º, do Decreto nº 43.503/2012, a Consulente pode contratar uma empresa comercial importadora independente, já estabelecida no Estado do Rio de Janeiro, para importar mercadorias “por sua encomenda” com os benefícios estabelecidos pelo Decreto nº 46.781/2019 concedidos à empresa comercial importadora, não se aplicando ao caso a restrição do art. 13, § 1º, deste último decreto?

2) Caso seja afirmativa a resposta ao item anterior, a Consulente poderá adquirir da empresa comercial importadora, com diferimento do ICMS, mercadorias destinadas à comercialização ou à utilização como matéria-prima, material intermediário ou material secundário em processo de industrialização em território fluminense, de modo a efetuar o recolhimento do imposto diferido englobadamente com o imposto devido pelas suas operações próprias, calculado em conformidade com o “Termo de Acordo” firmado entre a Consulente e o Estado do Rio de Janeiro, na forma do Decreto nº 43.503/2012, tal como se dá atualmente em relação às operações efetuadas por conta própria ou por conta e ordem da Consulente?

3) A empresa comercial importadora a ser contratada para operar por encomenda da Consulente poderá requerer, em nome próprio, a fruição do tratamento tributário previsto Decreto nº 46.781/2019 e aplicá-lo nas operações de importação na modalidade por encomenda em que a Consulente figura como encomendante da importação?

4) A Consulente seria obrigada a apresentar requerimento de fruição do tratamento previsto no Decreto nº 46.781/2019, mesmo no caso de contratação de empresa comercial importadora habilitada a usufruir do regime? Em caso positivo, quais requisitos a Consulente deve cumprir e qual seria o limite de sua responsabilidade tributária, tendo em vista que o importador é o sujeito passivo do ICMS (diferido) nas operações de importação (STF – ARE n. 665.134/MG) e de subsequente revenda à Consulente?

ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente, registre-se que compete a esta Coordenadoria de Consultas Jurídico-Tributárias (CCJT) a interpretação da legislação tributária fluminense em tese, cabendo a verificação da adequação da norma ao caso concreto exclusivamente à autoridade fiscalizadora ou julgadora. Assim, a análise e verificação das operações e informações indicadas na petição inicial, inclusive no que tange ao enquadramento em benefício fiscal e cumprimento de eventuais regras e requisitos existentes, por exigirem “atividades de fiscalização especificas”, competem à respectiva Auditoria Fiscal Especializada ou Regional, conforme o caso.

O Decreto nº 46.781/19 concede diferimento do ICMS incidente nas operações de importação de mercadorias destinadas à comercialização ou à utilização como matéria-prima, material intermediário ou material secundário em processo de industrialização em território fluminense, conforme previsto em seu art. 1º:

“Art. 1º Fica diferido o ICMS incidente nas operações de importação de mercadorias destinadas à comercialização ou à utilização como matéria-prima, material intermediário ou material secundário em processo de industrialização em território fluminense, nos seguintes termos:

I - parcialmente, no caso de mercadorias importadas por conta própria, destinadas a operações internas ou interestaduais, para o momento em que ocorrer a saída interna ou interestadual da mercadoria importada ou do produto resultante de sua industrialização, observado o disposto no § 4º.

II - integralmente, no caso de mercadorias importadas por conta e ordem ou
por encomenda, para o momento em que ocorrer a saída interna ou interestadual, promovida pelo adquirente ou encomendante.

§ 1º As operações de saída de mercadorias previstas nos incisos I e II do caput deverão ocorrer no prazo de:

I - 60 (sessenta) dias, contados da data do desembaraço aduaneiro ou da entrega de mercadoria ou bem importados do exterior, o que ocorrer primeiro, quando se tratar de mercadoria destinada à comercialização;

II - 120 (cento e vinte) dias, contados da data do desembaraço aduaneiro, ou da entrega de mercadoria ou bem importados do exterior, o que ocorrer primeiro, quando se tratar de mercadoria destinada à industrialização. (...)”

Para a fruição do tratamento tributário do Decreto nº 46.781/19, deve ser apresentado o pedido de enquadramento, observados os termos da Resolução SEFAZ nº 112/2020.

Já o artigo 13 do mencionado Decreto nº 46.781/19, determina a impossibilidade de utilização de outros benefícios fiscais para os contribuintes que aderirem ao tratamento tributário nele previsto (grifo nosso):

“Art. 13. Fica assegurado às empresas beneficiárias de outros regimes diferenciados de tributação a faculdade de aderir ao regime de tributação de que trata este Decreto, sendo-lhes garantido o direito de usufruir do regime antigo até que advenha decisão administrativa favorável à fruição do novo regime.

§ 1º A adesão ao tratamento tributário de que trata este decreto implica a impossibilidade de utilização de outros regimes diferenciados de exigência de ICMS na importação de mercadorias.

§ 2º O disposto no § 1º não se aplica às empresas de comércio exterior que praticarem importação por encomenda.

§ 2º O disposto no § 1º não se aplica às empresas de comércio exterior que praticarem importação por encomenda.”

Conforme entendimento já emanado por essa Coordenadoria, por meio da Consulta Tributária nº 090/21 (Processo nº SEI-040079/003958/2021), o importador, o encomendante e/ou o adquirente (na operação por conta e ordem) são, conforme a operação realizada, beneficiários do tratamento tributário. Assim, em se tratando de importação por encomenda ou por conta e ordem, tanto o importador, como o encomendante ou adquirente, conforme o caso, deverão requerer a fruição do tratamento tributário, em observância ao Decreto nº 46.781/19 e Resolução nº 112/20. Deverão, portanto, cumprir os requisitos previstos nos referidos atos.

Abaixo transcrevemos trecho da referida consulta:

“1.3. Qual empresa deverá pleitear o benefício, nas operações POR CONTA E ORDEM e POR ENCOMENDA?”.

Na importação por conta e ordem: importador e adquirente.

Na importação por encomenda: importador e encomendante.”

Desta forma, considerando o entendimento já fixado por esta Coordenadoria pela exigência de cumprimento dos requisitos constantes do Decreto nº 46.781/19 e da Resolução nº 112/20 tanto pelo importador quanto pelo encomendante, no caso importação por encomenda, resta claro que a restrição disposta no §1º do art. 13 do referido decreto se aplica ao encomendante. Dito de outra forma, a adesão ao tratamento tributário previsto no Decreto nº 46.781/19 implica impossibilidade de utilização de outros regimes diferenciados de exigência de ICMS na importação de mercadorias pelo encomendante, no caso de importação por encomenda.

RESPOSTA

1. Não.

2. Prejudicada.

3. Não, tendo em vista a vedação prevista no §1º do art. 13 do Decreto nº 46.781/19 e o fato de Consulente já ser beneficiária do regime diferenciado previsto no Decreto nº 43.503/2012.

4. Sim. Tanto o importador, como o encomendante devem requerer a fruição do tratamento tributário, em observância ao Decreto nº 46.781/19 e à Resolução SEFAZ nº 112/20. O encomedante deve, portanto, cumprir os requisitos previstos nos referidos atos, inclusive quanto à restrição prevista no §1º do art. 13 do referido decreto.