MASSA NCM 3214.10.20 – CONVÊNIO ICMS Nº 92/15 E SUAS ALTERAÇOES E ANEXO XXI DO RICMS/TO- APLICABILIDADE – CONVÊNIO ICMS Nº 155/15: O CONVÊNIO ICMS Nº 155, de 11 de dezembro de 2015, em sua Cláusula primeira, estabelece que os Convênios e Protocolos que versam sobre os regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do ICMS com o encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, continuam a produzir efeitos, naquilo que não forem contrários às disposições do Convênio ICMS 92/15, de 20 de agosto de 2015.

EXPOSIÇÃO:

A empresa em epígrafe, CNPJ nº 00.749.616/0006-74, é estabelecida em Palmas-TO e tem como atividade principal o comércio varejista e atacadista de tintas, vernizes e similares.

Aduz que alguns segmentes de tintas, vernizes e outras mercadorias da indústria química, elencadas no Anexo XXI do RICMS/TO, não constam no CONVÊNIO 92/2015.

Em face desta divergência, a empresa fica vulnerável e insegura, pois não sabe se aplica ou não a substituição tributária sobre os referidos produtos.

Aduz, também, que é detentora do TARE, de acordo com a Lei nº 1.201/2000, sendo que se apropria de crédito presumido, de forma que a carga tributária resulte em 1%, nas operações interestaduais.

De acordo com a Emenda Constitucional nº 87/95, bem como pelo Convênio ICMS 93/2015, Lei 1.287/15 e Decreto nº 5.362/15, a repartição do ICMS para venda a consumidor final, no exercício de 2016, é de 60% para o Estado de origem da mercadoria e 40% para o Estado destinatário.

Assevera que precisa de uma orientação formal para a manutenção do dispositivo que o permite recolher a carga tributária de 1%, nas operações interestaduais.

Diante disso, requer a seguinte

CONSULTA:

1) Nesse caso da substituição tributária, o que a Consulente deve seguir: o Anexo XXI do RICMS/TO ou o CONVÊNIO ICMS 92/2015 ?

2) A massa com NCM 3214.10.20 está relacionada no Anexo XXI (substituição tributária), porém não consta no CONVÊNIO ICMS 92/2015, Qual o tratamento que deve ser dado a este produto, substituição tributária, conforme Anexo XXI do RICMS/TO, ou tributado conforme o referido Convênio?

3) A Consulente pode considerar a “isenção” do ICMS a consumidor final, referente à parte que compete ao Estado do Tocantins, no exercício de 2016, qual seja, de 60%?

4) Se a empresa está “isenta” dos 60%, nas operações interestaduais, temos, por outro lado, o artigo 2º, V, da Lei 1.201/2000, que afirma que “não se aplica às saídas de mercadorias a consumidor final, exceto a pessoa jurídica”. Neste caso, a empresa não está contemplada pelo benefício fiscal. Entende que na venda para a pessoa física, a empresa tem de pagar o ICMS a consumidor final. Está correto o entendimento?  

CONSIDERAÇÕES INICIAIS:

É importante ressalvar que a Consulente não afirmou, em sua inicial, que não se encontra sob ação fiscal.

Por consequência, a espontaneidade do contribuinte só se opera se formulada antes de procedimento de ação fiscal, nos termos do art. 78, II, da Lei n. 1.288/013; bem como não é conhecida e deixa de produzir os efeitos que lhe são próprios, de acordo com o art. 33, I, do Anexo Único ao Decreto nº 3.088/07:

Art. 78. A consulta formaliza a espontaneidade do contribuinte, em relação à espécie consultada, exceto quando:

(...)

II – formulada após o início do procedimento fiscal ou versar sobre ilícito tributário do qual decorreu falta de recolhimento de tributo;

Art. 33. A Consulta não é conhecida e deixa de produzir os efeitos que lhe são próprios quando:

I - formulada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com o fato de seu objeto, ou depois de vencido o prazo legal para cumprimento da obrigação a que se referirem;

RESPOSTAS 1 E 2

Para fins de esclarecimento, destaca-se que a responsabilidade pela classificação do produto na NCM é do contribuinte e a competência decisória é da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

A sujeição de uma mercadoria ao regime de substituição tributária exige o cumprimento simultâneo de duas condições: a primeira é a correta adequação da classificação fiscal (NCM/SH) da mercadoria àquela prevista na legislação estadual, no protocolo ou convênio; e a segunda é a adequação da descrição da mercadoria à descrição utilizada no dispositivo legal que instituir o regime. Ou seja, para que uma mercadoria se sujeite ao regime de substituição tributária, a classificação na NCM/SH e a descrição da mercadoria devem estar de acordo com a legislação.

Pois bem. Efetivamente, o CONVÊNIO 146/2015 deu nova redação ao ANEXO XXV- TINTAS E VERNIZES, com efeitos a partir de 01.01.2016, conforme Tabela abaixo:

Por sua vez, o item 6.8 do Anexo XXI do RICMS está assim descrito:

6. Tintas, vernizes e outras mercadorias da indústria química. Art. 52 e 53 do RICMS e Convênio ICMS 74/94:

Para a solução do(s) referido(s) impasse(s), foi editado o CONVÊNIO ICMS 155, de 11 de dezembro de 2015, o qual dispõe sobre a produção de efeitos de Convênios e Protocolos que versem sobre os regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do ICMS com o encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, a partir de 1º de janeiro de 2016.

A Cláusula primeira do Convênio supra traz a resposta aos questionamentos da Consulente.

Eis o seu teor:  

Cláusula primeira Os Convênios e Protocolos que versam sobre os regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do ICMS com o encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, continuam a produzir efeitos, naquilo que não forem contrários às disposições do Convênio ICMS 92/15, de 20 de agosto de 2015.

Cláusula segunda Este convênio passa a vigorar a partir de sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016.

Destarte, a massa NCM 3214.10.20, apesar de constar no Anexo XXI do RICMS, está contrário às disposições do Convênio ICMS 92/15.

Assim sendo, a massa NCM 3214.10.20 não é tributado pela substituição tributária estipulada no Anexo XXI do RICMS/TO.

Da mesma forma, todos os possíveis produtos que constam no Anexo XXI do RICMS/TO, mas não constam no Convênio ICMS 92/15, com as alterações dadas pelo Convênio ICMS 146/15, seguem o mesmo raciocínio.

RESPOSTAS 3 E 4

Assim dispõe o art. 155, VII e VIII, da CF/88:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

Por sua vez, o CONVÊNIO ICMS 93, DE 17 DE SETEMBRO DE 2015, dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Assim prescrevem os incisos I, “a” e II, “a”, de sua Cláusula décima:

Cláusula décima Nos exercícios de 2016, 2017 e 2018, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual deve ser partilhado entre as unidades federadas de origem e de destino, cabendo à unidade federada:

I – de destino:

a) no ano de 2016: 40% (quarenta por cento) do montante apurado;

II – de origem:

a) no ano de 2016: 60% (sessenta por cento) do montante apurado

O Estado do Tocantins aderiu ao Convênio ICMS retro e internalizou a legislação supra, através da Lei nº 1.287/01 e Decreto nº 5.362/2015.

Entretanto, a Consulente já era beneficiária da Lei nº 1.201/2000, que concede benefícios fiscais ao atacadista.

Dispõe o art. 1º, I, “b”, da referida lei, que:

Art. 1o É facultado ao contribuinte com atividade econômica no comércio atacadista: (Redação dada pela Lei 2.938 de 30.12.14) efeitos a partir de 21 de dezembro de 2012.

I – apropriar-se de crédito fiscal presumido, de forma que a carga tributária efetiva do ICMS resulte da aplicação dos percentuais de: (Redação dada pela Lei 2.938 de 30.12.14) efeitos a partir de 21 de dezembro de 2012.

(...)

b) 1% nas operações interestaduais. (Redação dada pela Lei 2.938 de 30.12.14) efeitos a partir de 21 de dezembro de 2012.

De outra banda, o art. 2º, V, da Lei nº 1.201/2000, prescreve as exceções à  possibilidade de obtenção do benefícios fiscais.

Eis o seu teor:

Art. 2o O benefício fiscal previsto nesta Lei:

(...)

V – não se aplica às saídas de mercadorias para consumidor final, exceto a pessoa jurídica;Redação dada pela Lei 1.584 de 16.06.05.

Haja vista que o benefício fiscal da Lei nº 1.201/2000 não foi revogada,  passamos às respostas propriamente ditas:

1)  A Consulente, ao dar saídas interestaduais de mercadorias a consumidor final pessoa jurídica, continuará tendo o benefício do crédito presumido, de tal forma que a sua carga tributária efetiva seja de 1%, não devendo, pois, recolher a parte de 60% do ICMS incumbente ao Estado do Tocantins,  desde que, obviamente, os produtos não sejam sujeitos à substituição tributária, nos termos da Lei nº 1.201/2000. Não se trata de “isenção”, e, sim, de manutenção do crédito presumido.

2)  No caso de venda a consumidor final pessoa física, a regra é a prevista no Convênio ICMS 93/2015, ratificado pelo Estado do Tocantins e internalizada a legislação, através da Lei nº 1.287/01 e Decreto nº 5.362/2015.

À Consideração superior.

DTRI/DGT/SEFAZ - Palmas/TO, 30 de março de 2016.

Rúbio Moreira

AFRE IV – Mat. 695807-9

De acordo.

Jorge Alberto Pires de Medeiros

Diretor de Tributação