CONSULENTE: POSTO MARU S.A. INSCRIÇÃO: CAD/ICMS 10504967-63.

SÚMULA: ICMS. PRODUTOS ALIMENTÍCIOS. LANCHONETE. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS.

RELATORA: ORIANA CHRISTINA ZARDO

A consulente, cadastrada no regime normal de tributação, informa que tem como atividade principal o comércio varejista de combustíveis para veículos automotores (CNAE 4731-8/00) e que, após alteração em seu estatuto social, também passou a atuar como loja de conveniência e lanchonete (CNAE 4729-6/02).

Expõe que para implementar essa nova atividade adquire diversos produtos que são empregados na preparação de lanches e de bebidas (pão, hambúrguer, café, leite etc.) ou utilizados para servi-los (guardanapos, copos, canudos, pratos e talheres descartáveis etc.), além de sacolas destinadas ao transporte dos produtos que comercializa.

Esclarece que muitos dos produtos que adquire estão submetidos à substituição tributária, e que, em relação a algumas mercadorias, no caso de operações realizadas por fornecedores localizados no Estado de Santa Catarina, efetua o recolhimento do imposto devido por este regime por ocasião da entrada, por não estar o remetente obrigado a fazê-lo.

Informa ainda que, nas operações de saída a consumidor final dos produtos alimentícios por ela preparados, aplica a alíquota de 18%.

Cita os §§ 11 e 16 do art. 25 do Regulamento do ICMS, que tratam de hipóteses de compensação do imposto, em operações com mercadorias sujeitas à substituição tributária, e o art. 10 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, que assegura ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.

Da análise desses dispositivos, conclui que o Regulamento do ICMS silencia no tocante à forma como o contribuinte deve recuperar o imposto próprio e o retido por substituição tributária, pagos nas aquisições de produtos que são utilizados no preparo de alimentos, tais como, café, chá, sanduíche, capuccino, copos térmicos, pratos descartáveis, embalagens, açúcar, maionese, dentre outros.

Com isso, indaga:

a) está obrigada ao recolhimento do ICMS devido por substituição tributária, mediante guias próprias para cada operação, nas aquisições interestaduais em que os remetentes não efetuam a retenção, mesmo que os produtos sejam utilizados na preparação de lanches e efetivamente compõem o custo final dos produtos comercializados?

b) Poderá efetuar a recuperação da parcela do ICMS retido de forma automática, por ocasião das entradas das mercadorias, mediante lançamento do crédito no livro de entradas, uma vez que essas são essenciais ao preparo dos lanches e compõem o custo do produto final?

c) Em relação à aquisição de produtos sujeitos à tributação normal, pode efetuar o crédito do ICMS por ocasião das entradas, uma vez que são essenciais e compõe o custo do produto final?

RESPOSTA

Primeiramente, esclarece-se que compete à consulente averiguar o regime de tributação a que se submetem os produtos que adquire e a classificação fiscal a ser a esses aplicada, observando que estão sujeitos à substituição tributária aqueles que, por sua descrição, classificação na NCM - Nomenclatura Comum do Mercosul, e segmento para os quais foram desenvolvidos, inserem-se dentre os relacionados nas tabelas de produtos de que trata o Anexo IX do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 7.871 de 29 de setembro de 2017.

Ainda, esclarece-se que o § 11 do art. 25 do Regulamento do ICMS não é aplicável à situação ora analisada, uma vez que a atividade de preparação de lanches e refeições desenvolvida pela consulente, não constitui industrialização, nos termos das regras do IPI (precedente: Consulta nº 94, de 18 de setembro de 2017).

Posto isso, transcreve-se o disposto no inciso III do art. 119 do Capítulo I da Seção XXII do Anexo IX da norma regulamentar já citada, que dispõe sobre a substituição tributária em relação aos produtos alimentícios: REGULAMENTO DO ICMS, aprovado pelo Decreto nº 7.871. de 29.9.2017.

...

Anexo IX

DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA EM OPERAÇÕES COM MERCADORIAS E PRESTAÇÕES DE SERVIÇO (artigos 1º a 144)

Capítulo I

DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NAS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS (artigos 1º a 141)

Seção XXII

DAS OPERAÇÕES COM PRODUTOS ALIMENTÍCIOS (artigos 118 a 122)

...

Art. 119. O disposto nesta Seção não se aplica às saídas de produtos destinadas a:

...

III - cozinhas industriais, restaurantes e similares, hotéis e similares, pizzarias e lancherias, em relação aos produtos relacionados nas seguintes posições das tabelas de que trata o "caput" do art. 118 deste Anexo:

a) 3 e 7 da tabela do inciso I;

b) 4, 5, 6 e 8 da tabela do inciso III;

c) 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 da tabela do inciso V;

d) Revogado;

e) 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 e 14 da tabela do seu inciso IX;

f) Revogado.

...

§ 1.º Caso o contribuinte substituído venha a promover as operações previstas neste artigo, poderá recuperar em conta gráfica, mediante utilização do código de ajuste da apuração PR020171 na EFD ou ressarcir-se junto a qualquer estabelecimento de fornecedor que seja eleito substituto tributário, do valor retido em razão do regime de substituição tributária, observado o disposto nos artigos 6º a 8º deste Anexo.

Como se depreende da leitura do dispositivo regulamentar antes transcrito, as saídas destinadas a restaurantes e similares com os produtos alimentícios relacionados nos incisos I a III do "caput" do art. 119 não se submetem à substituição tributária.

Logo, para as operações com esses produtos, o remetente, caso seja substituto tributário, não deverá efetuar a retenção do imposto devido pelo regime de substituição tributária, estando essa operação submetida ao regime normal de tributação, em que a consulente poderá aproveitar o crédito decorrente das aquisições, quando autorizado pelas regras que estabelecem o regime de compensação do imposto (precedente: Consulta nº 94, de 18 de setembro de 2017).

Na hipótese de a consulente adquirir esses produtos de contribuinte substituído, cabe ao fornecedor observar o disposto no § 1º do art. 119, antes transcrito, efetivando a venda em conformidade com as regras relativas ao regime normal de tributação, ou seja, efetuando apenas o débito de imposto correspondente à operação própria. Nesse caso, pode a consulente apropriar como crédito o ICMS destacado no documento fiscal, quando a mercadoria adquirida enseja direito ao crédito, atendidos os requisitos para tal.

Em relação aos demais produtos incluídos na substituição tributária (eventual produto alimentício não relacionado nas disposições do inciso III do art. 119, antes transcrito, ou aqueles inseridos em outros segmentos), nas operações destinadas a restaurantes e similares, deve o remetente, quando eleito substituto tributário, efetuar a retenção do imposto relativo às operações subsequentes (precedentes: Consultas nº 59, de 18 de julho de 2017 e nº 125, de 23 de setembro de 2014).

Nessa situação, a consulente, quando utilizar a mercadoria na preparação de refeição e lanches, poderá se creditar do valor correspondente ao montante resultante da aplicação da alíquota interna sobre o valor que serviu de base de cálculo para a retenção, proporcionalmente à parcela do produto empregada nessa atividade, nos termos do § 16 do art. 25 do Regulamento do ICMS ("§ 16. O contribuinte substituído, quando destinar mercadoria à preparação de refeição e lanches, poderá se creditar do valor correspondente ao montante resultante da aplicação da alíquota interna sobre o valor que serviu de base de cálculo para a retenção, proporcionalmente à parcela do produto empregada nessa atividade.").

Ainda, relativamente aos produtos submetidos à substituição tributária, quando adquiridos de remetente que não seja eleito substituto tributário, como é o caso dos estabelecimentos domiciliados em unidades federadas não signatárias de protocolos ou convênios que instituem o regime, considerando ser da consulente a responsabilidade pelo pagamento do imposto por ocasião da entrada em território paranaense, em caso de prévio conhecimento de que não haverá saída da mesma mercadoria em operação subsequente, porque essa será utilizada como insumo na preparação de lanches, que serão objeto de saída em operação que deve ser tributada pelo regime normal, descabe recolher imposto devido por substituição tributária.

Quanto à apropriação de crédito em relação a mercadorias que integram o lanche, pois são fornecidas ao cliente para sua utilização de modo concomitante ao consumo da refeição, ainda que não sejam empregadas no seu preparo, é possível o creditamento.

Especificamente quanto às sacolas plásticas fornecidas aos clientes para o transporte e acondicionamento dos produtos comprados, não geram direito ao crédito do imposto, conforme esclarecido pelo Setor Consultivo nas Consultas de nº 58, de 5 de junho de 2008 e nº 23, de 27 de fevereiro de 2014).

Ainda, nos termos da alínea "c" do art. 4º da Lei nº 13.214/2001, a seguir transcrito, menciona-se haver regra dispondo sobre a redução de base de cálculo no fornecimento de refeições, exceto bebidas, em bares, cafés e estabelecimentos similares, em que haja prestação de serviço (precedente: Consulta nº 27, de 17 de março de 2016).

Art. 4º A base de cálculo é reduzida:

...

c) para 70%, nas operações internas de fornecimento de alimentação, exceto bebidas, em bares, cafés e estabelecimentos similares, em que haja prestação de serviço.

Parágrafo único. O benefício fiscal previsto neste artigo não acarretará a anulação proporcional dos créditos correspondentes às entradas.

Por fim, em relação às mercadorias originárias de unidade federada não signatária de protocolo ou convênio que institui a substituição tributária, quando adquiridas para uso ou consumo do estabelecimento, cabe à consulente proceder o pagamento do imposto relativo ao diferencial de alíquotas, observando a forma de cálculo prevista no § 12 do art. 8º do Regulamento do ICMS.