A consulente expõe que desenvolve a atividade principal de exibição cinematográfica, e, como secundária, a de fornecimento de alimentação e de bebidas, sujeitando-se, relativamente a esta, ao recolhimento do ICMS.

Informa que, não obstante sua atividade de fornecimento de alimentação e bebidas desenvolvida no restaurante e lanchonete dispostos em seu estabelecimento, tem procedido a apuração do ICMS, por período mensal, na forma dos artigos 22 e seguintes do Regulamento do ICMS, utilizando o valor da operação como base de cálculo e a alíquota de 18%.

No entanto, menciona ter se deparado com as regras específicas relativas às operações internas de fornecimento de alimentação, de que tratam a alínea “c” do art. 4º da Lei n. 13.214/2001, que reduz a base de cálculo para 70%, nas situações em que o fornecimento é conjugado com prestação de serviço, e o art. 25 do Regulamento do ICMS, que dispõe sobre o regime opcional de cálculo do imposto, mediante aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida mensalmente, na hipótese em que o contribuinte utilize equipamento Emissor de Cupom Fiscal ECF ou emita Nota Fiscal Eletrônica – NF-e, modelo 65.

Defende que sua atividade se enquadra no conceito de “fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares”, pois exercida em espaço próprio, vinculado à sala de cinema, onde são comercializadas refeições, sanduíches, sobremesas, sucos, bebidas frias e quentes etc., conforme corrobora a publicidade veiculada em seu sítio eletrônico, onde podem ser consultados, inclusive, as opções de cardápio.

Registra por fim, que, a exemplo das atividades hoteleiras, às quais é conferida a opção pelo regime especial de ICMS antes mencionado, desenvolve atividade mista, prestando serviço de exibição cinematográfica, submetida ao ISS, e de fornecimento de alimentação, submetida ao ICMS, sendo as operações de comercialização todas registradas em ECF.

Diante dessas considerações, questiona:

1. a atividade de fornecimento de alimentação desenvolvida pela consulente paralelamente à prestação de serviços de exibição cinematográfica está sujeita ao ICMS?

2. Sendo positiva a resposta, aplica-se a essa atividade a redução de base de cálculo prevista no art. 4º, alínea “c”, da Lei n. 13.214/2001?

3. Considerando sua atividade, poderá optar pelo regime especial instituído pelo art. 25 do Regulamento do ICMS, no caso de preencher todos os requisitos previstos para tal?

RESPOSTA

Primeiramente, transcrevem-se as regras legais vinculadas à matéria questionada:

LEI N. 11.580/1996

“Art. 2º O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

...

Art. 25.

...

§ 9º O contribuinte do ramo de fornecimento de alimentação de que trata o inciso I do art. 2º desta Lei, desde que seja emissor de Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 65, poderá, em substituição ao regime normal de apuração do ICMS estabelecido no caput, apurar o imposto devido mensalmente mediante aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida, excluindo-se dessa os valores correspondentes a saídas de mercadorias abrangidas por substituição tributária.”

LEI N. 13.214/2001

“Art. 4º A base de cálculo é reduzida:

...

c) para 70%, nas operações internas de fornecimento de alimentação, exceto bebidas, em bares, cafés e estabelecimentos similares, em que haja prestação de serviço.

Parágrafo único. O benefício fiscal previsto neste artigo não acarretará a anulação proporcional dos créditos correspondentes às entradas.”

Esclarece-se que o art. 25 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n. 6.080/2012, implementa o § 9º do art. 25 da Lei n. 11.580/1996, antes transcrito, nos seguintes termos:

“Art. 25. O contribuinte do ramo de fornecimento de alimentação de que trata o inciso I do art. 2º poderá, em substituição ao regime normal de apuração do ICMS estabelecido no art. 24, calcular o imposto devido mensalmente mediante aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida, desde que utilize equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou emita Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 65 (§ 9º do art. 25 da Lei n. 11.580/1996).

§ 1º A opção pelo regime diferenciado previsto no "caput":

I - deve ser comunicada à repartição fiscal do seu domicílio tributário na forma e mediante a apresentação dos documentos estabelecidos em norma de procedimento;

II- implica na sua fruição a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da comunicação mencionada no inciso anterior;

III- pode deixar de ser exercida a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da comunicação à repartição fiscal do seu domicílio tributário, da opção pelo retorno ao regime normal de tributação.

§ 2º Para efeito do disposto no "caput" deste artigo, considera-se receita bruta auferida o valor total das saídas de mercadorias e das prestações de serviços promovidas, excluídos os valores correspondentes a:

I- prestações de serviços compreendidos na competência tributária dos Municípios;

II- descontos incondicionais concedidos;

III - devoluções de mercadorias adquiridas;

IV - transferências em operações internas;

V- saídas de mercadorias com isenção, imunidade e sujeitas à substituição tributária.

VI- gorjeta, limitado a 10% (dez por cento) do valor da conta (Convênios ICMS 125/2011 e 68/2014).

§ 3º Ressalvado o disposto no parágrafo anterior, é vedado efetuar qualquer outra exclusão para fins de aferição da receita bruta.

§ 4º Independentemente da opção pelo regime diferenciado tratado neste artigo, o recolhimento do imposto devido nas hipóteses adiante arroladas deve ser realizado observando-se a carga tributária de cada produto e os prazos previstos no art. 75:

I- nas hipóteses de responsabilidade previstas na legislação do ICMS;

II- na entrada decorrente da importação de bens e de mercadorias e da arrematação em leilão;

III- nas aquisições de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária em que não tenha ocorrido a retenção do ICMS e o remetente não tenha sido ou tenha deixado de ser eleito substituto tributário;

IV- nas hipóteses de recolhimento no momento da ocorrência do fato gerador.

§ 5° Na hipótese do inciso III do § 1°, fica assegurado o direito de recuperação do crédito em relação às entradas de mercadorias anteriormente tributadas, existentes em estoque, ressalvadas as sujeitas ao regime de substituição tributária, cujas saídas devam ocorrer com débito do imposto, podendo o contribuinte, na impossibilidade ou dificuldade de determinação do valor real, apropriar-se de doze por cento do valor dessas mercadorias.

§ 6° Para os fins do disposto no parágrafo anterior, a recuperação do crédito em relação à entrada de bens do ativo permanente deverá observar, no que couber, o contido no § 3º do art. 23.

§ 7° A opção pelo regime diferenciado de que trata este artigo veda a utilização ou destinação de qualquer valor a título de incentivo fiscal, assim como a apropriação e transferência de créditos relativos ao ICMS.

§ 8° O contribuinte que não atender aos requisitos mencionados neste artigo, ou ocultar ao fisco operações ou prestações relacionadas com suas atividades, será excluído deste regime diferenciado, retornando ao regime normal de apuração no mês seguinte ao da ocorrência da irregularidade.

§ 9º Aplicam-se aos estabelecimentos enquadrados no regime diferenciado de que trata este artigo as demais normas relativas ao ICMS.

§ 10. Tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação de que trata este artigo somente se aplica sobre a totalidade das operações ou prestações se o fornecimento de alimentação constituir atividade preponderante.

§ 11. Para os fins do disposto no inciso VI do § 2º, o valor da gorjeta deverá ser discriminado no respectivo documento fiscal.”

À vista do exposto, registre-se que, das atividades exercidas pela consulente, o fornecimento de alimentação e de bebidas se submete ao imposto estadual.

Assim, embora não seja essa a principal fonte de receita do estabelecimento quando considerado o serviço de exibição cinematográfica, sob a ótica do ICMS, é a atividade preponderante, haja vista que a primeira se submete ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, ISS, de competência municipal.

Logo, relativamente ao fornecimento de alimentação, a consulente é contribuinte do ICMS e deve observar a legislação estadual.

operações internas de fornecimento de alimentação, excetuadas as bebidas, verifica-se que aplicável às hipóteses em que haja concomitante prestação de serviços, tais como a exercida no preparo das refeições e lanches e, também, na ação de servir, conforme usualmente ocorre em restaurantes, bares, cafés e estabelecimentos similares.

Logo, entende-se que à hipótese retratada pela consulente, em que refeições e lanches são preparados e servidos no local, requerendo prestação de serviço simultaneamente à venda, poderá ser utilizada tal regra, de modo que o valor dos itens comercializados, exceto bebidas, pode ser reduzido para 70%, sem exigência do estorno proporcional dos créditos correspondentes às entradas, observadas as regras próprias da sistemática da não cumulatividade e a incidência da alíquota de 18%.

Relativamente ao regime diferenciado de que trata o art. 25 do Regulamento do ICMS, que poderá ser adotado em substituição ao regime normal de tributação pelos contribuintes que exercem a atividade de que trata o inciso I do art. 2o da Lei n. 11.580/1996 (fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares), verifica-se que a consulente também preenche os requisitos necessários a sua fruição, uma vez que essa atividade é a preponderante do
estabelecimento, quando consideradas as hipóteses de incidência de ICMS.

Corrobora o entendimento de que o regime é aplicável aos contribuintes que exerçam atividades sujeitas tanto ao ICMS quanto ao ISS, o disposto no inciso I do § 2º do transcrito art. 25, ao prever a exclusão do montante auferido com a prestação de serviços compreendidos na competência tributária municipal, para efeitos de determinação da receita bruta tributável pelo ICMS.

Ainda, segundo dispõe o § 10 do mesmo artigo, o fornecimento de alimentação deve constituir atividade preponderante, para fins de aplicação desse regime, na hipótese de o contribuinte promover, além dessa atividade, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS.

Assim considerando, nada obsta à opção por este regime próprio de tributação, que exige ICMS calculado pelo percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período, sem direito a apropriação de qualquer crédito, desde que observados os demais requisitos estabelecidos para tal, dentre os quais a obrigatoriedade de utilizar ECF ou de emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 65, e a vedação à utilização de qualquer valor a título de incentivo fiscal, assim como a apropriação de créditos relativos ao ICMS.

Por conseguinte, no caso de a consulente preencher as condições e optar por esse regime, resta afastada a aplicação da regra de redução de base de cálculo de que trata a Lei n. 13.214/2001.

PROTOCOLO: 13.895.528-1