Informação nº 017/2006-GCPJ/CGNR

O contribuinte acima nominado é estabelecido à ......, inscrito no CNPJ/MF sob o nº ..... e no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº ....... ; com filiais na Rua ...... , nº 185, Distrito Industrial, ...... , inscrita no CNPJ/MF sob o nº ......., Inscrição Estadual nº ...... e Rua das Palmeiras nº 50 - ......, inscrita no CNPJ/MF sob o nº ......., Inscrição Estadual nº ........ .

Expõe que vende para empresas de construção civil, localizadas neste Estado.

Indaga sobre operações de vendas de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, a clientes do ramo acima mencionado, amparados por Decisão Judicial (Decisão nº .... /2001 do 2º DEJUCI – OBSJ ) a qual os declare não contribuintes do ICMS. Cita a Ementa divulgada no DJU de 17/03/2000 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Agravo de Instrumento nº ....... do Supremo Tribunal Federal (STF).

Questiona se o estabelecimento vendedor, emissor da nota fiscal/fatura, localizado em outro estado, substituto tributário, deverá aplicar a alíquota de operações interestaduais cabíveis aos Estados de origem e simultaneamente reter e recolher o imposto substituído, conforme determina o Convênio ICMS 74/94 e 127/95, que trata da substituição tributária, considerando dessa forma o cliente como contribuinte do ICMS ou deverá cumprir a decisão judicial que o considerou não contribuinte, agindo tributariamente conforme tal condição.

Deseja saber,quais os instrumentos legais e tributários inerentes à matéria deverão ser adotados.

É a consulta.

Inicialmente se esclarece que o Agravo de Instrumento nº ....., citado na consulta, é decisão judicial que considerou a empresa de construção civil, autora do recurso, contribuinte apenas do ISS (imposto sobre serviços), tributo municipal, dispensando-a de recolher o ICMS diferencial de alíquotas que é imposto estadual.

A decisão em pauta gera efeitos somente para as partes, não beneficiando as empresas de construção civil em geral.

A principio cabe transcrever a legislação que trata da matéria da incidência do ICMS, sobre as empresas prestadoras de serviço de construção civil.

A Carta Magna de 1988, com as alterações que lhe foram introduzidas pela Emenda Constitucional nº 03, de 17 de março de 1993, preconiza:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada ao artigo pela EC 3/93).

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;" Grifou-se.
Em adição ao entendimento supra, o artigo 12, inciso VIII, letra b da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, que dispõe sobre o ICMS, traz:

"Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

VIII - do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do imposto de competência estadual, como definido na lei complementar aplicável;" Grifou-se.
 

A Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios, que tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à mesma, apregoa:"Art 1º

(...)

§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

(...)

LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116, DE 31 DE JULHO DE 2003.

(...)

7 – Serviços relativos à engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.

7.01 – Engenharia, agronomia, agrimensura, arquitetura, geologia, urbanismo, paisagismo e congêneres.

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
(...)." Grifou-se.
Respeitados os limites da competência estadual, a Lei 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que consolidou normas referentes ao ICMS, ao definir a incidência e o momento da ocorrência do fato gerador, estabelece também:

"Art. 2º O imposto incide sobre:

(...)

V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual."

(...)

"Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

VIII - do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

(...)

b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do ICMS, como definido na lei complementar aplicável." Grifou-se.
Corroborando com tal entendimento, o RICMS do Estado de MT aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 6/10/1989, prevê: "Art. 1º O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – incide sobre:

(...)

V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, com indicação expressa de incidência do ICMS, como definida na lei complementar aplicável, a saber:

a) fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador do serviço, fora do local da prestação do serviço, nos casos de:
 

1) execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos;

2) reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres;

(...)

Art. 2º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

VIII – do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

a)não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do ICMS, como definido na lei complementar aplicável, nas hipóteses descritas nas alíneas do inciso V do caput do artigo anterior;

(...)

Art. 4º O imposto não incide sobre:

(...)

XIV – as saídas de mercadorias de estabelecimento prestador de serviços, utilizadas ou que se destinem a ser utilizadas pelo próprio autor da saída, na prestação de serviço de qualquer natureza, definido na lista anexa à Lei Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003, como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses arroladas nas alíneas do inciso V do artigo 1°;" Grifou-se.

Desse modo, a incidência do ICMS nas saídas de mercadorias de estabelecimentos prestadores de serviços está regulada pelo inciso V do art. 1º do RICMS, que se transcreveu.

No entanto, o Convênio ICMS 71, de 24/08/1989, ao qual o Estado de Mato Grosso foi signatário até 18/10/2004, firma entendimento sobre a alíquota aplicável em operação interestadual de bens e mercadorias destinadas a empresas de construção civil, instruindo a adoção da alíquota interestadual quando o destinatário for contribuinte do imposto :

"Cláusula primeira Acordam os Estados signatários e o Distrito Federal em firmar entendimento de que nas operações interestaduais de bens e mercadorias destinadas a empresas de construção civil, para fornecimento em obras contratadas que executem sob sua responsabilidade, e em que ajam, ainda que excepcionalmente, como contribuintes do imposto, aplica-se o disposto na letra "a" do inciso VII e, se for o caso, no inciso VIII, do § 2º, do artigo 155, da Constituição Federal.
(...)" Grifou-se.

Importante lembrar que o artigo 155, inciso VII, letra "a", da Constituição Federal, conforme copiado às fls. 03 desta consulta, prevê a alíquota interestadual em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, quando o destinatário for contribuinte do imposto.O Estado de Mato Grosso cobrou o ICMS diferencial de alíquota das empresas de construção civil, enquanto signatário do aludido convênio.

Todavia, Mato Grosso dentre outros Estados, excluiu-se do Convênio ICMS 71/89 aderindo ao Convênio ICMS 137/2002, de 20/12/02, através do Convênio ICMS 100/2004, a partir de 19/10/2004, que as considera no que tange ao ICMS diferencial de alíquota, não contribuintes.

O Convênio ICMS 137, de 20/12/02, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados em relação às operações interestaduais de venda de mercadorias ao negócio de construção civil, propaga que as empresas que destinem mercadorias com esse fim, localizadas em outra unidade da Federação, devam adotar a alíquota interna da unidade federada de sua localização:
"Cláusula primeira Acordam os Estados da Bahia, Goiás, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Rio Grande do Norte, Sergipe e o Distrito Federal em estabelecer nas respectivas legislações em relação à operação que destine mercadorias a empresa de construção civil localizada em outra unidade da Federação, que o fornecedor deve adotar a alíquota interna da unidade federada de sua localização. (Nova redação dada pelo Convênio nº 36/03).
§ 1° O disposto no "caput" não se aplica no caso em que a empresa destinatária forneça ao remetente cópia reprográfica devidamente autenticada de documento emitido pelo fisco, atestando sua condição de contribuinte do imposto, que terá validade de até 1 (um) ano.
(...)." Grifou-se.

O Estado de Mato Grosso por meio do Convênio ICMS 100, de 30/09/2004, que entrou em vigor na data da sua ratificação nacional, em 19/10/2004, pelo ato declaratório nº 06/2004, aderiu às disposições do Convênio 137/02 acima translado.

Por oportuno vale transcrever parte do Convênio ICMS 100/2004:
"Dispõe sobre a adesão dos Estados de Alagoas e Mato Grosso às disposições do Convênio ICMS 137/02, que disciplina procedimentos a serem adotados nas operações interestaduais que destinem mercadorias a empresas de construção civil.

(...)

Cláusula primeira Ficam incluídos os Estado de Alagoas e Mato Grosso nas disposições contidas no Convênio ICMS 137/02, de 13 de dezembro de 2002.

(...)." Grifou-se.

Infere-se do citado convênio, que os Estados que aderiram ao mesmo, acordam em considerar as empresas de construção civil como não contribuintes. Todavia, não se aplica tal premissa no caso de ocorrer o contido no § 1º, cláusula primeira do Convênio ICMS 137/2002, qual seja, apresentação de atestado fornecido pelo fisco certificando ao estabelecimento a condição de contribuinte do imposto.

Sendo o enfoque da consulta, o ICMS diferencial de alíquota incidente nas mercadorias destinadas à empresa de construção civil, envolvendo produtos submetidos ao regime de substituição tributária, transcreve-se os artigos 290, 291, inciso V, do RICMS e artigo 36, V, da Portaria Circular nº 65, de 29/07/1992, que trata do instituto.
"Art. 290 As mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, quando provenientes de outras unidades da Federação ou do exterior, ficarão sujeitas ao recolhimento antecipado do imposto relativo às operações subseqüentes a serem realizadas pelos adquirentes.
Art. 291 Não se fará à retenção do imposto:

(...).

V - nas operações que destinem mercadorias a consumidor final, ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo 289, e no item 1 do parágrafo 1º do artigo 297.

(...)." Grifou-se.

A Portaria Circular 65, de 29/07/1992, por sua vez estabelece :"(...)

Art. 36 Sujeitam-se às normas comuns do Regulamento do ICMS, sem a retenção do imposto a que se refere esta Portaria Circular, as operações que destinarem as mercadorias relacionadas nos anexos I a V:

(...)

V - a consumidor final." Grifou-se.
Pelo fato deste Estado ter aderido ao Convênio ICMS 137/02, que considera as empresas de construção civil não contribuintes, não há que se falar dessa forma, em retenção do ICMS substituição tributária, ressalvada a hipótese do § 1º da cláusula primeira do citado convênio.

Por outro lado, o Estado de Mato Grosso ao disciplinar o Convênio 137/02 criou o Fundo Partilhado de Investimento Social - FUPIS, através da Lei nº 8.059, de 29/12/2003, regulamentada pelos Decretos nºs 2.798/04; 4314/04 e alterada pela Lei 8.331/2005, que acrescentou novas disposições à matéria consultada:

"Art. 11 Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações e prestações realizadas por empresas de construção civil, de forma que a carga tributária resulte em: (Redação dada pela Lei nº 8.331/2005)

I - em 10% (dez por cento) nas operações e prestações com bens, mercadorias e serviços originários das regiões Sul e Sudeste, exceto o Estado do Espírito Santo;

II - 15% (quinze por cento), nas operações e prestações com bens, mercadorias e serviços originários das demais regiões e do Estado do Espírito Santo.

§ 1º O tratamento tributário de que trata este artigo é opcional para o contribuinte e deverá ser regulamentado pela Secretaria de Estado de Fazenda.

§ 2º As empresas optantes farão o recolhimento total diretamente ao Fundo Partilhado de Investimentos Sociais, deduzindo-se do ICMS resultante das operações e prestações de que trata este artigo.

§ 3º A redução de que trata este artigo não se aplica às operações ou prestações realizadas fora do canteiro de obra.

§ 4º A opção pela redução de que trata este artigo implica em renúncia do respectivo crédito.

§ 5º Aplica-se, no que couber, o regramento tributário do ICMS Garantido Integral." Grifou-se.
O Decreto 4.314, de 10/11/2004 estabelece normas para contribuição ao Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS:

"Art. 3º O contribuinte mato-grossense de ICMS que explore a atividade de indústria ou incorporação na construção civil, nos termos do Convênio ICMS 71/89 e do artigo 11 da Lei nº 8.059, de 29 de dezembro de 2003, podem optar por contribuir para o Fundo Partilhado de Investimento Social, a cada operação interestadual de aquisição de mercadorias, com o valor correspondente ao diferencial de alíquota do ICMS, observando as condições deste artigo.

§ 1º O interessado em realizar a contribuição prevista neste artigo deverá, em requerimento endereçado ao Gerente da Agência Fazendária do seu domicílio fiscal, fazer opção como contribuinte nos termos do Convênio ICMS 137/02 pelo recolhimento ao Fundo, autorizando a Secretaria de Estado de Fazenda a efetuar o lançamento inerente ao ICMS-Diferencial de Alíquotas sob o código de Receita 9563 – Contribuição ao Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS, em conformidade com o § 3º deste artigo. (Nova redação dada pelo Decreto nº 6.495/05)

§ 2º No ato do deferimento do requerimento de que trata o parágrafo anterior, a Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, através da Agência Fazendária do domicilio fiscal do interessado, emitirá, nos termos do anexo único do Convênio ICMS 137/02 atestado de sua condição de contribuinte do ICMS, cuja validade será de 01 (um) ano.

§ 3º Independentemente da Unidade Federada remetente do bem ou mercadoria, a contribuição de que trata o caput será o valor resultante da aplicação do percentual de 3% (três por cento), sobre a base de cálculo utilizada para o destaque do ICMS devido ao Estado de origem. (Nova redação dada pelo Decreto nº 6.495/05)

§ 4º Atendidas as disposições dos parágrafos anteriores, a Agência Fazendária promoverá a publicação no Diário Oficial do Estado, da relação de contribuintes optantes ao FUPIS, encaminhando, ainda, cópia do retrocitado termo de adesão à: (Acrescentado pelo Decreto nº 6.495/05)

I - Gerência de Informações Cadastrais da Secretaria Adjunta de Outras Receitas, para a inserção no banco de dados da Secretaria de Estado de Fazenda da condição de estabelecimento optante como contribuinte do Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS;

II – Assessoria Jurídica Fazendária, para fins de providências junto aos processos judiciais em trâmite.

§ 5º A publicação a que se refere o parágrafo anterior é ato de caráter informativo e não constitui quitação pertinente a débito fiscal do contribuinte. (Acrescentado pelo Decreto nº 6.495/05)

Art 3º A - A apuração e recolhimento da contribuição ao FUPIS, devida depois do momento da opção, será realizada pelo estabelecimento, observadas as regras vigentes para o respectivo regime de apuração do ICMS a que estiver submetido. (Acrescentado pelo Decreto nº 6.495/05)

§ 1º Poderá a Administração Tributária lançar de ofício e expedir o respectivo Documento de Arrecadação relativa à contribuição ao FUPIS, hipótese em que o contribuinte deverá promover a apuração e recolhimento na forma do caput.

§ 2º A partir do primeiro dia do mês seguinte ao da publicação a que se refere o § 4º do art. 3º, o estabelecimento optante pelo Fundo Partilhado de Investimentos Sociais – FUPIS, instituído pela Lei nº 8.059, de 29 de dezembro de 2.003, poderá fruir da respectiva redução de carga tributária relacionada ao ICMS-diferencial de alíquotas." Grifou-se.

Por conseguinte, se a empresa adquirente da mercadoria em operação interestadual for optante do FUPIS, passará a possuir atestado de sua condição de contribuinte do ICMS, nos termos do § 2º do artigo 3º do Decreto nº 4.314, de 10/11/04 supra citado, que estabelece normas para o Fundo Partilhado de Investimento Social.

Em resposta as inquirições da empresa consulente, se deverá aplicar a alíquota de operações interestaduais cabíveis aos estados de origem e simultaneamente reter e recolher o imposto substituído, conforme determina a legislação do regime de substituição tributária, sendo dessa forma seu cliente contribuinte do ICMS ou deverá cumprir a decisão judicial citada e considerá-lo não contribuinte do ICMS, agindo tributariamente conforme tal condição, informa-se:

A princípio se esclarece, que na hipótese da existência de sentença judicial declarando a construtora adquirente não contribuinte, esta só aproveita à requerente; assim, uma vez que, a empresa de construção civil for tida, por meio de Decisão, como não contribuinte, o comerciante de outro Estado deverá emitir a nota fiscal com o destaque da alíquota interna do Estado de origem.

Entretanto, no que tange ao Estado de Mato Grosso como já comentado, há que se observar que enquanto signatário do Convênio ICMS 71/89, as empreiteiras deste Estado eram consideradas contribuintes do ICMS; hoje, como signatário do Convênio ICMS 137/02, as empresas de construção civil passaram a ser reputadas não contribuintes do ICMS, independente de haver ou não decisão judicial nesse sentido.

Para que se complete o direcionamento legal, diante do indagado pela consulente, faz bem ressaltar que há de se atentar para o fato da adquirente da mercadoria no Estado de Mato Grosso ser ou não optante do Fundo Partilhado de Investimento Social-FUPIS, nos termos do artigo 11, § 1º, da Lei nº 8.059/2003, supra transcrito.

Assim, se a construtora adquirente da mercadoria não for optante do FUPIS, porém possua o "Atestado de Condição de Contribuinte do ICMS" constante do Anexo Único do Convênio ICMS 137/02, a venda interestadual estará sujeita ao regime de substituição tributária, onde o vendedor do outro Estado deverá reter o competente ICMS diferencial de alíquotas, nos termos do referente Regime utilizando-se para a apuração do imposto, a alíquota interestadual.

Contudo, se o adquirente da mercadoria for optante do FUPIS, não se dará o recolhimento do imposto sob o título da substituição tributária, uma vez que a legislação do FUPIS não o prevê. Neste caso, o comprador deste Estado adquirirá a mercadoria sem a retenção do imposto, porém com a alíquota interestadual, uma vez que a opção ao aludido Fundo lhe dá a condição de contribuinte do imposto. Por conseguinte, o FUPIS será recolhido pelo estabelecimento adquirente, nos termos da legislação que o rege e observadas as regras vigentes para o respectivo regime de apuração do ICMS a que estiver submetido.

É a informação que se submete à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais em Cuiabá-MT, em 30 de março de 2006.

Adriana V. F. Mendes Fava
FTE Matr. 384500013De acordo:
Fabiano Oliveira Falcão
Gerente de Controle de Processos Judiciais Maria Célia de Oliveira Pereira
Cordenadora Geral de Normas da Receita Pública