Senhor Secretário:

Através do Ofício nº ..... /CGI/SEFAZ, de 07.10.94, a Coordenadoria de Gerenciamento de Informática solicita o posicionamento da Assessoria Tributária sobre a proposta que apresenta em função dos fatos que expõe:

1. a partir do ano de 1994, a aludida unidade fazendária passou a efetuar o processamento de fitas magnéticas e disquetes remetidos pelos próprios contribuintes, incluindo estas informações no banco de dados da SEFAZ;

2. esclarece a interessada que a remessa de fitas e disquetes obedecem Convênios, Protocolos e legislação doméstica em vigor;

3. as informações prestadas correspondem às contidas nos documentos fiscais de entrada e/ou saída de mercadorias do estabelecimento do contribuinte e constarão nos relatórios utilizados pelo Serviço de Fiscalização no Programa Peneirão;

4. ocorre que no julgamento dos processos administrativos tributários a Unidade de Julgamento de Processo e Conselho de Contribuintes do Estado têm exigido a anexação ao AIIM das vias dos documentos fiscais que ensejaram o lançamento;

5. no entanto, no caso de informações decorrentes de fitas/disquetes, o Serviço de Fiscalização não terá acesso aos documentos físicos;

6. pretende, então, a consulente o posicionamento da Assessoria Tributária sobre a matéria bem como sobre a legalidade de emitir certidão informando que tais documentos são registrados por meio magnético pelo emitente/destinatário do documento fiscal na forma da legislação vigente.

De ínicio, convém noticiar que a consulta foi formulada ainda na vigência do Convênio ICMS 95/89 e Protocolo ICMS 31/89 e respectivas alterações posteriores, hoje revogados com a celebração dos Convênios ICMS 26/95 e Protocolo ICMS 12/95.

Entretanto, o Convênio ora em vigor mantém em seu texto disposições que dão sustentação à exigência dos arquivos mencionados no expediente. Vale a reprodução de suas Cláusulas nona e décima:"Cláusula nona - O contribuinte remeterá às Secretarias de Fazenda, Economia, Finanças e Tributação das unidades da Federação destinatárias das mercadorias, até o dia quinze (15) do primeiro mês de cada trimestre civil, arquivo magnético, com registro fiscal, das operações interestaduais efetuadas no trimestre anterior.

§ 1º - O arquivo magnético previsto nesta cláusula poderá ser substituído por listagem, a critério do fisco de destino, onde deverão constar as seguintes indicações:

(...)

§ 3º - Sempre que, indicada uma operação em arquivo ou listagem, ocorrer posterior retorno da mercadoria por não ter sido entregue ao destinatário, far-se-á geração ou nova emissão esclarecedora do fato, que será remetida juntamente com a relativa ao trimestre em que se verificar o retorno.

(...)."

"Cláusula décima - Na hipótese de emissão por sistema eletrônico de processamento de dados de Conhecimento de Transporte Aquaviário de Cargas e Conhecimento Aéreo o contribuinte, em substituição à 5ª via prevista no Convênio s/n, de 15 de dezembro de 1970, remeterá às Secretarias de Fazenda, Economia, Finanças e Tributação das unidades da Federação destinatárias da mercadoria, até o dia 15 (quinze) do primeiro mês de cada trimestre civil, arquivo magnético das prestações interestaduais efetuadas no trimestre anterior.

§ 1º - O arquivo magnético previsto nesta cláusula poderá ser substituído por listagem, a critério do fisco de destino.

(...)

§ 5º - Não deverão constar do arquivo ou da listagem previstos nesta seção os Conhecimentos emitidos em função de redespacho ou subcontratação."

Por outro lado, a Cláusula trigésima assegura:

"Cláusula trigésima - Na salvaguarda de seus interesses, o fisco poderá impor restrições, impedir a utilização ou cassar autorização de uso do sistema eletrônico de processamento de dados para emissão de documentos fiscais e/ou escrituração de livros fiscais."

Ao tratar da matéria, o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989, dispõe em seu artigo 243, observada a redação conferida pelo Decreto nº 81, de 28 de março de 1995:

"Art. 243 - A emissão e a escrituração de documentos e de livros fiscais poderão ser efetuadas por sistema eletrônico de processmento de dados, observadas as normas estabelecidas em convênio celebrado com outros Estados e o Distrito Federal e normas complementares baixadas pela Secretaria de Fazenda."

Daí a regra inserta na Portaria Circular nº 073/94-SEFAZ, de 24.05.94, que determina:

"Art. 29 - Os contribuintes autorizados ao uso de sistema eletrônico de processamento de dados deverão enviar para a CGI, via correio ou pessoalmente, cópia dos arquivos magnéticos, em disquete ou fita, contendo as operações de entradas e saídas de mercadorias e as prestações de serviços utilizadas e executadas, por trimestre civil, até o 15º (décimo quinto) dia do mês subseqüente ao término do trimestre.

(...)

§ 2º - Sempre que, indicada uma operação em arquivo magnético, ocorrer posterior retorno da mercadoria por não ter sido entregue ao destinatário, far-se-á a nova geração de arquivo magnético esclarecendo o fato, que será remetido juntamente com os relativos ao trimestre em que ocorrer o retorno.

(...)."

Dos dispositivos transcritos, infere-se o embasamento legal para a exigência e normatização do arquivo magnético apresentado.

Por conseguinte, as informações nele contidas prestam-se à orientação do Serviço de Fiscalização, inclusive ensejando à autuação. Na impossibilidade física de anexá-las ao processo, entende-se possível a sua materialização através da certidão emitida pelo órgão incumbido da guarda e tratamento do arquivo que as contém.

Entretanto, ainda que a certidão, ato administrativo que é, tenha presunção de legitimidade, sua força probatória é limitada, pois esta restringe-se ao teor das informações existentes no arquivo apresentado, este, porém, procedente do particular.

Tratando do Processo Administrativo Tributário, o Regulamento do ICMS não disciplinou a produção da prova. Contudo, em dois momentos previu a realização de diligências: no artigo 485, seja a requerimento das partes, seja por determinação da autoridade preparadora; e no artigo 508, por determinação do Secretário de Fazenda, já para instruir o julgamento em instância extraordinária.

Todavia, é da essência do processo, em qualquer das instâncias, o livre convencimento do órgão julgador.

Assim é que o Regimento Interno da então Coordenadoria de Julgamento de Conteciosos Tributários, aprovado pela Portaria Circular nº 007/85-SEFAZ, de 17.01.85, estatui:

"Art. 23 - O julgador, após receber o processo, terá o prazo de 08 (oito) dias para proferir decisão no mesmo, podendo, antes, se julgar necessário, colocá-lo em diligência."

No mesmo sentido, o Regimento Interno do Conselho de Contribuintes do Estado de Mato Grosso, aprovado pela Portaria Circular nº 42/83-SEFAZ, de 16.08.93, estabelece:

"Art. 15 - Aos presidentes das Turmas compete:

(...)

V - requisitar as diligências requeridas pelo Representante Fiscal, pelos Conselheiros e Contribuintes;

(...)."

"Art. 16 - Compete aos membros do Conselho:

(...)

VIII - solicitar, por despacho, a conversão do julgamento em diligência, para o suprimento de falhas ou omissões sanáveis;

(...)."

"Art. 21 - Aos representantes fiscais compete:

(...)

V - solicitar diligências, para esclarecimentos quanto à matéria de fato;

(...)."

Além do que, é princípio constitucional que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (art. 5º, inciso LV, da CF).

De sorte que, apesar da certidão anexada, se o órgão julgador entender necessária, não restará outra alternativa senão a busca do documento fiscal junto ao emitente do arquivo, seja ele deste ou de outra unidade federada.

Não há, na legislação, embasamento legal para obrigar a vinculação da decisão a ser prolatada à aludida certidão. Ao contrário, a medida resultaria, em flagrante violação ao princípio do livre convencimento e, mesmo, o da ampla defesa, quando contestada a legitimidade das informações que motivaram a autuação.

É o que cumpria informar, ressalvando-se que os negritos apostos nos preceitos reproduzidos da legislação tributária são inexistentes no original.

À consideração superior.

Cuiabá-MT, 27 de abril de 1995.

Yara Maria Stefano Sgrinholi 
FTE

De acordo:
José Carlos Pereira Bueno
Assessor Tributário