Senhor Secretário:

A empresa acima indicada, estabelecida à ..., Rondonópolis – MT, devidamente inscrita no CNPJ/MF sob o nº ... e Inscrição Estadual n.º ... através de correspondência datada de 21.08.2000, expõe e requer o que segue.

1. O acúmulo do saldo credor em conta gráfica, deve-se à integralização de capital em aquisição de mercadorias;

2. Embora tenha crédito acumulado, no valor de R$ 62.836,00 em JUL/2000, é obrigada a recolher mensalmente o ICMS Garantido;

3. Pelo fato de não poder efetuar compensação deste crédito acumulado com as guias do ICMS Garantido, o saldo credor demorará para ser utilizado;

4. O Artigo 73, Inciso I, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1944, de 06 de outubro de 1989, prevê "utilização do crédito fiscal do ICMS acumulado para pagamento das obrigações normais do estabelecimento";

5. Na letra "c" do inciso III, do mesmo diploma, há previsão legal para que o referido crédito fiscal do ICMS possa ser transferido a estabelecimento de empresa interdependente, como definida na forma do parágrafo único do artigo 44, mediante prévia autorização do Secretário da Fazenda.

6. Junta os seguintes documentos:

6.1) Guias de Informação e Apuração do ICMS – GIA'S Mensais, referente ao período de JAN a JUL/2000, sendo que em JUL/2000, consta como saldo credor R$ 62.836,00 (fls. 07 a 51);

6.2) 21 (vinte e um) Documentos de Arrecadação - DAR MODELO 1 – AUT, referente ICMS Garantido Normal, no valor originário de R$ 71.946,39, que acrescido da TSE (R$ 6,87 por documento), totaliza R$ 72.090,66, recolhido no período de MAR a JUL/2000 (fls. 52 a 62);

6.3) 02 (dois) Documentos de Arrecadação - DAR MODELO 1 – AUT, ICMS Garantido Normal, no valor originário de R$ 5.099,63, que acrescido da TSE (R$ 6,87 por documento), totaliza R$ 5.113,37, período de referência JUL/2000, com vencimento em 10.08.2000, sendo que nestes, não consta autenticação de pagamento (fls. 63 e 64);

6.4) Contratos Sociais da Requerente, e da empresa X, esta, inscrita no CNPJ sob nº ..., nos quais, consta a seguinte composição societária (fls. 65 a 71):

7. Por fim, requer que seja:

7.1) deferido de imediato a compensação do ICMS Garantido no valor de R$ 5.113,37 sem acréscimos legais;

7.2) deferido mensalmente a compensação do ICMS gerado decorrente do ICMS garantido, efetuando-se a compensação mediante a apresentação da guia de recolhimento DAR Modelo 1- AUT;

7.3) efetuada transferência de parte dos créditos fiscais do ICMS acumulado para serem utilizados na Empresa X, viabilizando a regularização dos créditos fiscais do ICMS acumulado, para que haja o recolhimento de acordo com a receita, conforme previsão legal do artigo 73, inciso III, letra "c" do Decreto nº 1.944/89;

7.4) em razão do deferimento dos pedidos acima, os mesmos serão utilizados até que o crédito do ICMS acumulado seja compensado por integral, mediante a apresentação da guia de recolhimento DAR Modelo – 1 AUT.

8. Solicitada informação à Coordenadoria de Arrecadação, quanto ao ingresso dos valores constantes dos 21 (vinte e um) Documentos de Arrecadação - DAR MODELO 1 – AUT, referidos no item "6.2" aos cofres estaduais, esta confirmou o efetivo ingresso no valor total de R$ 72.090,66, conforme extratos juntados às fls. 76 a 95, tendo contudo, silenciado quanto ao recolhimento do valor referido no item "6.3", isto é, dos R$ 5.113,37.

É o relatório.

A exigência do ICMS GARANTIDO foi regulamentada pelo Decreto nº 1.438, de 25.03.1997, que disciplina em seu artigo 5º, a forma de compensação do valor recolhido a este título.

A matéria atualmente está disciplinada no artigo 435-N, § 1º, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06.10.1989, com redação inserida pelo Decreto nº 32, de 24.02.1999:"Art. 435-N - Ressalvadas as hipóteses de vedação, o valor do ICMS GARANTIDO será lançado como crédito no mês do respectivo pagamento e compensado no recolhimento total do imposto no mês subsequente.

§ 1º - O crédito previsto no caput será escriturado no item 007 - 'Outros Créditos' do quadro 'Crédito do Imposto' do livro Registro de Apuração do ICMS, mediante a expressão 'ICMS GARANTIDO – artigo 435-N do RICMS.

(...).

"Em conformidade com os dispositivos acima transcritos, verifica-se que a legislação tributária já estabeleceu a forma de compensação dos valores recolhidos a título de ICMS GARANTIDO.

Dessa forma, como já existe previsão na legislação tributária para a compensação do crédito do ICMS referente ao ICMS GARANTIDO, em relação a situação ora analisada, cujo pleito está descrito nos itens "7.1", "7.2", e "7.4", não há que se falar em compensação do valores pagos a titulo de ICMS GARANTIDO com saldo credor acumulado em conta gráfica.

Diante do exposto, e ainda, à falta de previsão legal para a modalidade de compensação ora aventada, deve o requerido nos itens "7.1", "7.2", e "7.4", ser indeferido.

Resta portanto, a análise do requerido no item "7.3", ou seja, transferência de parte dos créditos fiscais do ICMS acumulado para serem utilizados na Empresa X, transferência esta, que segundo entendimento da requerente, "viabiliza a regularização dos créditos fiscais do ICMS acumulado, para que haja o recolhimento de acordo com a receita, conforme previsão legal do artigo 73, inciso III, letra "c" do Decreto nº 1.944/89."

Tal análise, exige que se examine antes, não só os dispositivos que permitem a transferência de créditos para empresas interdependentes, como também, os mandamentos legais correlatos.

O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1944, de 06 de outubro de 1989, dispõe em seus artigos 73, 72 e 44:"Art. 73 - Os créditos fiscais do ICMS acumulados em razão de qualquer dos eventos previstos no artigo anterior, poderão ser (Grifou-se.):

I - utilizados para pagamentos das obrigações normais do estabelecimento;

II - utilizados para pagamento de débitos decorrentes de denúncia espontânea do contribuinte;

III - transferidos:

a) para estabelecimento da mesma empresa, situado neste Estado;

b) a estabelecimento situado neste Estado, fornecedor de matéria-prima, material secundário ou material de embalagem, utilizados na industrialização de seus produtos, e de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais destinados à integração no ativo fixo, a título de pagamento das respectivas aquisições até o limite de 40% (quarenta por cento) do valor das operações;

c) a estabelecimento de empresa interdependente, como definida na forma do parágrafo único do art. 44, mediante prévia autorização do Secretário de Fazenda.

Parágrafo único - O uso da faculdade prevista neste artigo não implica reconhecimento da legitimidade do crédito acumulado, nem homologação dos lançamentos efetuados pelo contribuinte".

"Art. 72 - Não se exigirá o estorno do crédito do ICMS relativo à utilização de serviços ou à entrada de:

I - mercadorias para utilização como matéria-prima ou material intermediário ou secundário na fabricação e embalagem de produtos industrializados destinados:

a) ao exterior

b) à Zona Franca de Manaus, ressalvado o disposto na legislação específica;

II - mercadorias que corresponderem às operações de que trata o inciso VII do artigo 4º;

Art. 4º - O imposto não incide sobre:

VII - a saída com destino a outro Estado ou ao Distrito Federal de energia elétrica e de petróleo, inclusive de lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados;]

III - mercadorias e dos respectivos insumos, objeto das saídas a que se referem os incisos IV, XXI, XXII, XXXV, LXI, LXIV, LXV, LXXI, LXXII, LXXVI e LXXXI do art. 5º;

IV - matéria-prima, material secundário e material de embalagem, empregados na fabricação de mercadorias adquiridas no mercado interno com os benefícios previstos no inciso XXV do artigo 5º e no inciso XVII do artigo 32. (Conv. ICMS 23/95)

Art. 32 - A base do cálculo do imposto é:

XVII - nas operações de entrada do exterior de máquinas, equipamentos, aparelhos, instrumentos ou materiais, ou seus respectivos acessórios, sobressalentes ou ferramentas, reduzida proporcionalmente à redução do Imposto de Importação, desde que: (Conv. ICMS 130/94):

a) as operações estejam amparadas por programa especial de exportação (Programa BEFIEX), aprovado até 31 de dezembro de 1989;

b) o adquirente da mercadoria seja empresa industrial;

c) a mercadoria destine-se a integrar o ativo imobilizado da empresa industrial adquirente;]

Parágrafo único - Fica, ainda, assegurada a manutenção do crédito fiscal do ICMS nas operações ou prestações efetuadas com a isenção prevista no inciso LXXXIX do artigo 5º, decorrentes das aquisições realizadas exclusivamente pelo executor do Projeto Gasoduto Brasil-Bolívia (Convênio ICMS 68/97.

Art. 44 - Quando o frete for cobrado por estabelecimento pertencente ao mesmo titular da mercadoria ou por outro estabelecimento de empresa que com aquele mantenha relação de interdependência, na hipótese de o valor do frete exceder os níveis normais de preços em vigor, no mercado local, para serviço semelhante, constante de tabelas elaboradas pelos órgãos competentes, o valor excedente será havido como parte do preço da mercadoria.

Parágrafo único - Considerar-se-ão interdependentes duas empresas quando:

I - uma delas, por si, seus sócios ou acionistas e respectivos cônjuges e filhos menores, for titular de mais de 50%(cinqüenta por cento) do capital da outra, ou uma delas locar ou transferir à outra, a qualquer título, veículo destinado ao transporte de mercadorias;

II - uma mesma pessoa fizer parte de ambas, na qualidade de diretor, ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação. Depreende-se, pois, da leitura do Artigo 73, que entre outras formas de utilização, é permitida transferência de créditos para empresas interdependentes, desde que, tais créditos, tenham sido acumulados em razão de qualquer dos eventos previstos no artigo anterior, ou seja, no Artigo 72.

Dessa forma, em conformidade com o Artigo 72, poderão ser transferidos, unicamente, os créditos acumulados em razão da utilização de serviços ou à entrada:1. em empresa industrial, de insumos utilizados na fabricação de produtos, os quais, serão destinados ao exterior ou à Zona Franca de Manaus (Inciso I);

2. de energia elétrica e de petróleo, inclusive de lubrificantes , combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, cujas saídas estão albergadas pela não incidência do imposto (Inciso II);

3. das mercadorias relacionadas no Inciso III, cujas saídas estão albergadas pela isenção do imposto;

4. em empresa industrial, de insumos utilizados na fabricação de produtos, os quais, serão destinados ao imobilizado da empresa adquirente e, cuja operação esteja amparada por programa especial de exportação (Inciso IV); e,

5. decorrentes de operações com bens destinados à execução do Projeto Gasoduto Brasil-Bolívia (parágrafo único).Ressalta-se, portanto, que para a efetivação da transferência requerida, duas condições devem ser preenchidas, simultaneamente, a saber:

. a empresa recebedora dos créditos, deve ser interdependenre em relação àquele que os transfere;

. os créditos a serem transferidos, foram acumulados, em razão de uma, dentre as cinco ocorrência descritas no parágrafo anterior.
Consta do Contrato Social da REQUERENTE:

Cláusula Segunda – A sociedade tem por objetivo mercantil o Comércio Varejista de Peças, Vidros, Pneus, Acessórios, Derivados de Petróleo, Prestação de Serviços de Assistência Técnica, Conserto e Reparos. (fl. 68);

Cláusula Décima Segunda - A sociedade será administrada pelos sócios NELVIO ..., JOÃO ... e AUGUSTO ... sempre em conjunto de dois, os quais ficam investidos na gerência da sociedade, não podendo, entretanto, em nome da sociedade, prestar fianças ou quaisquer outras responsabilidades alheias aos interesses da sociedade, inclusive avais e endossos de favor, os quais ficam dispensados da prestação de caução (fl. 70). (Grifou-se).

O Inciso II, do Parágrafo Único, do Artigo 44 do RICMS, dispõe que considerar-se-ão interdependentes, duas empresas, quando uma mesma pessoa fizer parte de ambas, na qualidade de diretor, ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação.

As vistas da composição societária, já detalhada no item 6.4 da presente (fl. II), e da Cláusula Décima Segunda acima reproduzida, onde os sócios comuns da requerente e da possível favorecida por transferência de créditos, NELVIO ..., JOÃO ... e AUGUSTO ..., estão investidos nas funções de gerência, verifica-se que, uma das condições para transferência de créditos foi preenchida, isto é, as empresas REQUERENTE e X são interdependentes.

Segue portanto, análise dos créditos objetivando verificar, se foram acumulados, em razão de qualquer dos eventos previstos no Artigo 72 do RICMS.

Além de constar no cadastrado da SEFAZ, com o código de atividade econômica, o C.A.E. 5.08.03 – Comércio Varejista de Peças, Acessórios, Equipamentos e Materiais Elétricos para Veículos, a Cláusula Segunda do contrato social, confirma como atividade preponderante da requerente, o Comércio Varejista de Peças, Vidros, Pneus, Acessórios, Derivados de Petróleo, Prestação de Serviços de Assistência Técnica, Conserto e Reparos.

Portanto, as mercadorias adquiridas com integralização de capital, que geraram o acúmulo do saldo credor em conta gráfica, são pertinentes ao segmento de peças para veículos, e destinadas à comercialização.

O saldo credor acumulado, pelas entradas de peças para veículos, cujo destino é a comercialização, não se insere em nenhum dos eventos previstos no Artigo 72 do RICMS, razão pela qual, não pode ser transferido para empresa interdependente.

Diante do exposto, o requerido no item "7.3", isto é, utilização dos créditos fiscais do ICMS acumulado, via transferência para a empresa X , deve ser indeferido.

Tendo em vista que a matéria já foi suficientemente detalhada, alerta-se a empresa que sendo o procedimento adotado diverso do aqui esposado, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da ciência da presente, regularizar suas operações, inclusive com recolhimento de eventuais diferenças de imposto, ainda sob o benefício da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação até a data do efetivo pagamento.

Decorrido o prazo fixado, a empresa estará sujeita a lançamento de ofício, nos termos do artigo 528 do Estatuto Regulamentar.

Por fim, sugere-se, em caso de aprovação, a remessa de cópia da presente à Coordenadoria de Fiscalização, para conhecimento e providências.
É a informação que ora se submete à consideração superior.

Gerência de Legislação Tributária da Coordenadoria de Tributação.

Cuiabá - MT, 09 de outubro de 2000.

Selma Oliveira de Jesus
FTE De acordo: José Lombardi
Coordenador de Tributação